Ação anulatória substitutiva de embargos à execução. Reflexão extraída da jurisprudência do STJ. Ônus de sucumbência

A concreção normativa monocular coloca em evidência o custo marginal da intervenção judicial na tomada de decisão política/legislativa obtida a partir do debate amplo (many rooms), mormente quando em tela a estrutura de um arranjo processual de características marcantes, como o do Processo Tributário, num contexto de problematização reducionista, típico das postulações em juízo. Neste sintético paper, aliás, nem se cobiça avançar para além da abordagem positivista e epistemológica da dogmática jurídica Brasileira.

Pois bem. O cotejo da doutrina com a jurisprudência enriquece a compreensão global da hermenêutica, bem como expõe a verticalidade da teoria da decisão. Passemos, portanto, à investigação de questão recentemente abordado no STJ, que traz textura para o presente ensaio.

O caso. A insurgência recursal trazida no bojo do apelo raro e submetida à apreciação da segunda turma do STJ no final do semestre do corrente ano almejava o afastamento da condenação em honorários advocatícios fixados em sede de ação anulatória proposta após o início da ação executiva fiscal. Argumentava-se que a mencionada anulatória teria "feições de embargos à execução" e a dívida cobrada já contemplaria o encargo legal previsto no decreto-lei 1.025/69. Pugnava-se, ao final, pela aplicação da inteligência da tese repetitiva do temaⁱ 400 à hipótese.

A inquietação. A transcendência da questão trazida para debate no STJ sugere a necessidade de reflexão de uma premissa estruturante da prestação jurisdicional. Com efeito, a interpretação da Constituição, das leis e dos precedentes vinculantes deve ter em mira os aspectos diretamente envolvidos, bem como os elementos marginais, mormente os de potencial desestruturante expressivo. Assim, resolve-se a lide preservando a harmonia do plexo jurídico em que aquela discussão está inserida.

Fixada a ideia inicial da presente abordagem, passa-se ao destaque do dano marginalⁱⁱ evitado pela escorreita compreensão do STJ no aludido julgamento.

O cerne do mote envolve, em verdade, o Processo Tributário entendido como Sistema. Daí, tomando como prisma o ônus de sucumbência, mais especificamente o debate sobre a condenação em honorários advocatícios, observa-se o possível dano marginal que um propósito, como o acima mencionado, pode trazer para a harmonia do tratamento jurídico das defesas (heterotópicas) no âmbito das ações executivas fiscais, que, por sua vez, está inserido no já mencionado microssistema do Processo Tributário

Vale gizar, retomando as premissas, a indubitável autonomia didática do Processo Tributário e a defensável autonomia científicaⁱⁱⁱ, mormente pelo arcabouço normativo vigente (lei 6.830/80 e lei 8.397/92). Frise-se, por isso mesmo, que a existência de um regramento dessa envergadura reclama cuidado e, acima de tudo, zelo.

Ainda que o Processo Tributário comungue em escala considerável da normatividade e principiologia do Processo Civil, o diálogo das aludidas fontes deve ser estruturante.

Acrescente-se ao panorama em tela a literalidade das seguintes teses fixadas pela sistemática dos recursos repetitivos nos temas abaixo indicados pelo STJ:

- Tema 143: "Em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exequente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios".

- Tema 400: "A condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte, que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da fazenda nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no decreto-lei 1.025/69".

- Tema 421: "É possível a condenação da fazenda pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da execução fiscal pelo acolhimento de exceção de pré-executividade".

Outrossim, adicione-se o fato de que importantes alterações no panorama legislativo emergiram e que lançam luzes para a solução da questão envolvendo a condenação em honorários advocatícios no contexto de ação executiva fiscal. Confira-se:

 

1) superveniência da lei 12.844/13 (art. 21), que alterou a redação do § 1º do art. 19 da lei 10.522/02;

 

2) o advento do novo Código de Processo Civil - nCPC (lei 13.105/15) que (i) trouxe (sem, contudo, atingir a disciplina especial do art. 19, § 1º, da lei 10.522/02) novas hipóteses de isenção, redução e distribuição do valor dos honorários, conforme se observa, por exemplo, dos seus arts. 90, § 4º, 338, parágrafo único, 339, § 1º, 701 (vide art. 1.102-C, § 1º, do CPC/1973) e 1.040, § 2; (ii) ampliou a noção do que se compreende como "precedente obrigatório" (art. 927 do nCPC); (iii) restringiu a discricionariedade do magistrado na fixação do valor dos honorários, o que se constata a partir de breve comparação entre o art. 85 do nCPC e o art. 20, § 4º, do CPC/1973, este normalmente utilizado pela jurisprudência para reduzir de modo significativo o valor das condenações em honorários, sobretudo em hipóteses de reconhecimento da procedência do pedido e (iv) cuidou (art. 518 do nCPC) da exceção de pré-executividade (sem nominá-la), deixando de prever regra específica sobre a condenação em honorários neste tipo de incidente.

 

3) ainda sobre o nCPC, pondere-se que há reforço, como já mencionado no primeiro tópico desta manifestação, da ideia da redução dos ônus processuais em casos pontuais com: (i) novas hipóteses de isenção, redução ou distribuição, conforme se observa, por exemplo, dos seus arts. 90, § 4º (redução pela metade), 338, parágrafo único (redução), 339, § 1º (imposição se não cooperar com o autor), 701 (redução - vide art. 1.102-C, § 1º do CPC/1973 -) e 1.040, § 2º (isenção); (ii) ampliação da noção do que se deve compreender como "precedente obrigatório" (art. 927 do nCPC); e (iii) restrição da discricionariedade do magistrado na fixação do valor dos honorários, o que se constata quando comparado o art. 85 do nCPC com o art. 20, § 4º do CPC/1973, este normalmente utilizado pela jurisprudência para reduzir de modo significativo o valor das condenações em honorários, sobretudo em hipóteses de reconhecimento da procedência do pedido.

 

Além disso, sublinhe-se que a hipótese plasmada no art. 19, § 1º, inciso I, da lei 10.522/02 não é nenhuma condição singular do ordenamento jurídico, podendo ser registrada, a título de exemplo, os seguintes diplomas legais que também excluem a condenação em honorários advocatícios:

1 - Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

Art. 88. A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Parágrafo único. Caso não haja contestação, a massa não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

2 - Lei 11.941, de 27 de maio de 2009. Altera a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários etc.

Art. 6º O sujeito passivo que possuir ação judicial em curso, na qual requer o restabelecimento de sua opção ou a sua reinclusão em outros parcelamentos, deverá, como condição para valer-se das prerrogativas dos arts. 1º, 2º e 3º desta lei, desistir da respectiva ação judicial e renunciar a qualquer alegação de direito sobre a qual se funda a referida ação, protocolando requerimento de extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do inciso V do caput do art. 269 da lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, até 30 (trinta) dias após a data de ciência do deferimento do requerimento do parcelamento.      

§ 1º Ficam dispensados os honorários advocatícios em razão da extinção da ação na forma deste artigo.

[...]

3- Lei 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.

Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. 

 

Resta indicado, portanto, que a lei pode dispor sobre a questão do ônus relativo aos honorários advocatícios sucumbenciais para que se atinjam fins maiores, como a diminuição da litigiosidade, a celeridade e a proteção de direitos de maior envergadura etc. Sendo essa gestão (obtida em muitas arenas - many rooms) de interesses legítima e democrática, quando o contorno processual está ordenado, disciplinado e interpretado em consonância com os valores e normas fundamentais presentes tanto na Constituição Federal quanto no nCPC.

 

Fechado um contexto mínimo, pode-se intuir que, a pretensão rejeitada pelo STJ e aqui trazida para baila vai em direção diametralmente oposta à processualísca moderna, já que busca a exclusão da condenação em honorários em situação pontual, mas que traria consequência para toda a lógica do Processo Tributário.

 

Ao afastar a analogia pretendia pela recorrente, o STJ não interveio no Processo Tributário. Restou evitada grave consequência imbricada à rasa equiparação pretendida, porém de grande alcance danoso. Aqui, a avaria marginal do pedido rejeitado pelo STJ.

Com efeito, um aspecto tangente do Processo Tributário, como o do ônus de sucumbência, pode sim desestruturar um sistema processual, por meio de analogia reducionista, dos tipos de defesa processual existentes diante de crédito tributário objeto de ação executiva fiscal já em trâmite, com a presença do encargo legal (decreto-lei 1.025/69).

Aplicar, por analogia, o tratamento dispensado aos ônus de sucumbência (honorários advocatícios) nos embargos à execução fiscal às ações anulatórias substitutivas traria induvidoso prejuízo para o Processo Tributário.

O dano. A ação anulatória seria o melhor dos mundos para quem busca litigar sem responsabilidade. Sim, uma panaceia. E por quais razões se afirmar isto? Algumas delas:

- Não se prestaria garantia para a defesa judicial;

- Não se observaria o prazo processual para ingresso dos embargos à execução^iv;

- Estaria aberta a porta para a utilização indevida do Poder Judiciário, sem qualquer risco de condenação em honorários.

A ação anulatória estaria num patamar capaz de atrair definições, pedindo vênia pelo tom jocoso, como a de mandado de segurança com dilação probatória. E o pior, sem prazo.

Enfim, ficaria à disposição dos executados uma defesa heterotópica acessível em qualquer prazo e sem risco de condenação em honorários. Isso, sem dúvida, traria aumento da litigiosidade, comprometimento da celeridade da prestação jurisdicional, e profunda mudança no Processo Tributário.

Para situações devidamente legítimas, mapeadas e compatíveis com o sistema processual a legislação ou a jurisprudência estabeleceram o afastamento dos honorários, mas esta providência não se deu sem avaliação ampla do custo marginal da medida desonerativa.

O saldo. Portanto, o Processo Tributário resta preservado com o entendimento reafirmando^v pelo STJ no sentido de que "por não se tratar, no caso, de embargos à execução fiscal promovida pela fazenda nacional, e sim de ação anulatória de debito fiscal, não se aplica a orientação adotada pela primeira seção, no REsp 1.143.320/RS", ou seja, o tema 400 das teses repetitivas não se aplica às ações anulatórias substitutiva. O Processo Tributário segue estruturado.

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*Wesley Luiz de Moura é  procurador da Fazenda Nacional com atuação no contencioso perante o STJ. Especialista em Direito Público.