STJ reafirma a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSL

Em 8/11/17, a 1ª seção do STJ concluiu o julgamento dos embargos de divergência 1.517.492/PR, no qual, por maioria, decidiu pela impossibilidade de inclusão dos créditos presumidos de ICMS, incentivo fiscal concedido pelos Estados, das bases de cálculo do IRPJ e da CSL.

Na ocasião, o Tribunal afastou o indevido raciocínio de que o incentivo fiscal, por implicar na redução da carga tributária, acarretaria, indiretamente, aumento do lucro do contribuinte. Prevaleceu o entendimento de que, caso os incentivos fossem submetidos à incidência do IRPJ e da CSL, estaria desrespeitada a vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros, além de restar configurada, por via oblíqua, indevida interferência da União na política fiscal dos estados-membros, realizada no exercício de sua competência tributária, esvaziando ou reduzindo o incentivo fiscal. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que tais valores não poderiam ser caracterizados, sob nenhuma perspectiva, como renda ou o lucro.

Desde então, e como forma de rediscutir a matéria, a Fazenda Nacional vem suscitando, em seus recursos que chegam ao Tribunal, a caracterização de fato novo, decorrente da superveniente edição da LC 160/17, que modificou o artigo 30 da lei 12.973/14 para determinar que os incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados serão considerados subvenções para investimento (e, consequentemente, não sujeitos à tributação quando registrados em reserva de lucros e utilizados para absorção de prejuízos ou para aumento do capital social).

Embora o tema tenha sido discutido de forma superficial nos embargos de divergências 1.462.237/SC e 1.607.005/PR em função de questões processuais atinentes àqueles processos, a matéria de fundo acaba de ser examinada de forma mais detida, pela primeira vez, em sessão de 25/6/19 (RESp 1.605.245/RS).

Na ocasião, a 2ª turma do STJ entendeu que a discussão em torno do enquadramento do incentivo fiscal (crédito presumido de ICMS) como "subvenção para investimento", "subvenção para custeio" ou "recomposição de custos" estaria prejudicada pelo fundamento adotado pela 1ª seção quando do julgamento dos embargos de divergência 1.517.492/PR, em novembro de 2017.

Explica-se: ao excluir os créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSL sob o fundamento de violação ao pacto federativo e pela impossibilidade de sua caracterização como renda ou lucro, o seu enquadramento nas diferentes hipóteses previstas na legislação e o cumprimento dos respectivos requisitos para que seja caracterizada como "subvenção para investimento" não poderia afetar a conclusão quanto à impossibilidade de tributação dos benefícios estaduais.

Nesse sentido, foram consideradas prejudicadas, por irrelevantes à hipótese, as alterações promovidas pela LC 160/17 no artigo 30 da lei 12.973/14 e, por unanimidade, a 2ª turma do STJ negou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, mantendo-se o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSL, independentemente da verificação de quaisquer outros requisitos, conclusão que pode ser estendida a outros benefícios fiscais no campo estadual.

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*Diego Caldas Rivas de Simone é sócio advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados.

*André Torres dos Santos é advogado associado do escritório Pinheiro Neto Advogados.

 

*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico. 
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