Brasil a caminho do sistema judicial do common law?

Como se sabe, o Brasil, assim como os demais países de origem latina e germânica, desde os primórdios deteve um sistema judicial baseado no Civil Law, que se caracteriza pela aplicabilidade de uma norma positivada através de processo legislativo em decisões judiciais. Neste tipo de sistema não há uma preocupação de que decisões judiciais gerem efeitos vinculantes a casos futuros, revestindo-se, tais decisões, tão somente em fonte secundária de aplicação em julgamentos posteriores.

É bem verdade que a adoção do Brasil pelo sistema de Civil Law não é estritamente vinculante e, com o passar dos anos, laços cada vez mais íntimos têm aproximado o ordenamento jurídico brasileiro e o sistema Common Law. É o que se passa a expor neste breve artigo.

Há um bom tempo, especulações são ventiladas no meio jurídico no sentido de que nosso direito pátrio caminha a passos largos em direção ao sistema de Common Law, sendo este, sistema judicial baseado, fundamentalmente, na aplicação de precedentes jurisprudenciais, adotado em países de colonização inglesa.

Neste "caminho", com o passar do tempo, medidas legislativas foram implementadas no ordenamento jurídico brasileiro, como a possibilidade de edição de súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal introduzidas ao texto constitucional em 2004, e a previsão de julgamento de recursos pelos tribunais superiores com repercussão geral reconhecida, nos moldes dos artigos 543-B e 543-C do Código de Processo Civil/73, em 2006.

De se ressaltar que desde a edição de mencionados atos normativos, súmulas vinculantes e julgamento de recursos com repercussão geral, muitas polêmicas se acumularam em discussões de juristas e magistrados, como por exemplo afirmações de que sua utilização impactaria em eventuais violações ao princípio do livre convencimento dos magistrados. Discussões que permeiam debates atuais, pelo menos em círculos acadêmicos.

Na esteira da evolução do sistema judicial brasileiro, com o advento do novo Código de Processo Civil, lei 13.105/15, um amplo sistema de precedentes vinculantes instituiu a obrigatoriedade de juízes e tribunais em observarem as decisões firmadas pelos tribunais superiores (artigo 927 do NCPC), onde em última análise, o termo "observar" do mencionado dispositivo poderá ser substituído pelo verbo "aplicar", dando contornos de um sistema baseado em precedentes.

Uma percepção compartilhada atualmente por muitos operadores do direito é a de que em um tempo não tão distante, meados da década dos anos 2000 mais precisamente, a jurisprudência brasileira era construída sobre bases sólidas de um direito fundamentalmente positivista e muito ligada ao que dizia a doutrina sobre determinado assunto. Já nos dias atuais essa lógica se inverteu, passando a doutrina a se preocupar bastante com o que têm decidido os tribunais.

Mas seriam estas medidas e sinais, de fato, esforços para transformar o sistema judicial brasileiro em um sistema preponderantemente ou exclusivamente baseado no Common Law?

O que se pode afirmar, com toda a certeza, é que os dispositivos já mencionados, foram criados com o intuito principal de desafogar o sobrecarregado judiciário brasileiro, posto que demandas cada vez mais repetidas forçam os tribunais superiores à julgarem, intermináveis vezes, demandas idênticas, provocando trabalho contraproducente e gerando morosidade.

Pode-se dizer que no Common Law, o trabalho dos advogados, grosso modo, pode ser resumido na tarefa de se demonstrar que o caso de seu cliente é análogo ao de um julgado favorável dos tribunais superiores, ou, distinto, de modo que um julgado desfavorável não se aplique. Diferentemente do Civil Law, onde a aplicação de precedentes é considerada, de forma geral, secundária ou mesmo subsidiária a análise do conjunto de normas aplicáveis ao caso.

Contudo, mesmo após as já mencionadas alterações legislativas e comportamentais dos operadores do direito, ainda identificamos decisões conflitantes entre os tribunais superiores nos julgamentos de recursos alcançados por repercussão geral.

No campo do direito previdenciário, por exemplo, podemos destacar o RESp 1.230.957/RS, julgado em 2014 no rito do artigo 543-C do CPC/73 pelo STJ, restando sedimentado que a Contribuição Patronal ao INSS não incide sobre determinadas verbas de caráter indenizatório, caso do 1/3 constitucional de férias, aviso prévio indenizado e dos auxílios doença e acidente pagos nos 15 primeiros dias de afastamento. Ocorre que o tema após anos de discussão e aparente estabilização em nosso ordenamento jurídico, o tema voltou a preocupar os contribuintes quando o Supremo Tribunal Federal, em março de 2017,  julgou o RE 565.160, com repercussão geral reconhecida sob o tema de 20, onde procurou-se delimitar o alcance da expressão "folha de salários".

A depender do que restasse decidido pelo STF, as verbas declaradas pelo STJ como não integrantes da base de cálculo da contribuição patronal previdenciária, poderiam voltar a ser consideradas tributáveis, por serem parte integrantes do termo "folha salarial".  O julgamento, entretanto, acabou se resumindo, a afirmar que compõe a expressão "folha salarial" aqueles proventos pagos habitualmente aos funcionários, o que, colateralmente, não impactou o já estabelecido pelo STJ no REsp 1.230.957/RS.

Cabe então, a seguinte reflexão: "Supondo que o julgamento do STF entendesse que as verbas excluídas da incidência da contribuição patronal ao INSS, pelo STJ, fossem consideradas como integrantes do termo "folha salarial" e, por consequência integrasse a base de cálculo da contribuição. Estaríamos diante de um conflito decisório de tribunais superiores, qual das decisões se sobressairia?"

É certo que o Código de Processo Civil de 1973 não dispunha sobre conflito de decisões proferidas em recursos representativo de controvérsias ou repetitivos, e que o novo CPC/15 também não o faz em seu artigo 1.036.

Afim de confrontarmos sistemas judiciais, uma comparação entre o sistema judicial brasileiro e o dos Estados Unidos se mostra pertinente. É que, naquele país, decisões conflitantes em uma determinada corte estadual são raras e, uma vez demonstradas pelas partes conflitantes, o tribunal tem o dever de diferenciar um caso do outro, ou ainda, como exceção, justificar a mudança de posição da corte, inaugurando, desta feita, um novo precedente.

De maneira distinta dos Estados Unidos, no Brasil, a judicialização de uma questão ou conflito, muitas vezes, pode ser comparada a um jogo na loteria, tendo em vista que a depender da vara ou sessão de tribunal a qual o processo for distribuído, ter-se-á uma decisão favorável ou adversa. Nada é tão claro e previsível como no sistema norte-americano e isso pode ser interpretado como prejudicial aos jurisdicionados, ao passo que a previsibilidade, salvo melhor juízo, é capaz de transmitir segurança jurídica.

Uma crítica bastante presente em discussões acadêmicas sobre o sistema judicial brasileiro é exatamente a falta de segurança jurídica na resolução de conflitos. Princípio constitucional consagrado pelo artigo 5º de nossa Constituição Federal, por vezes, relativizado ao constatarmos Tribunais de Justiça decidindo de forma diferente do Superior Tribunal de Justiça e até mesmo Sessões de julgamento de um mesmo tribunal adotando decisões distintas para casos semelhantes.

Sobre a segurança jurídica, nos ensina Tereza Arruda Alvim Wambier¹, que, esta, está intimamente ligada à previsibilidade, no sentido de produzir "tranquilidade e serenidade no espírito das pessoas". É, portanto, a segurança jurídica, um dos maiores pilares de sustentação de um Estado democrático de direito e indissociável da ideia de previsibilidade.

Novamente nos remetendo ao judiciário dos Estados Unidos, desta feita, traçando um paralelo entre a atuação de nosso STF e a Suprema Corte Norte Americana, encontramos uma abissal diferença entre as Cortes no que diz respeito ao volume de processos recebidos anualmente para julgamento. A Suprema Corte Americana recebe aproximadamente 7.000 pedidos de reanalise de decisões dos Tribunais Inferiores, aceitando julgar cerca de 100 a 150 destes², enquanto no Brasil o volume de processos atingiu, em 2017, 49.000 casos para julgamento, segundo dados apresentados pelo Conselho Nacional de Justiça no "Relatório Justiça em Números", apresentado em 2018³.

Essa grande diferença entre os números apresentados, passa pela aplicação, ou não, de precedentes judiciais, pois em tese, não há de se julgar tema já julgado anteriormente. Não é preciso destacar que o alto volume de demandas em trâmite no STF é proporcional nas instâncias inferiores, pois chega ao tribunal para julgamento apenas parcela do volume de ações distribuídas em todo o país.

A quantidade massiva de judicialização de conflitos no Brasil tem um custo muito alto aos cofres públicos. Ainda segundo o mencionado relatório do CNJ, em 2017, as despesas totais do Poder Judiciário somaram R$ 90,8 bilhões, 4,4% maior frente a 2016, ilustrando de forma cabal o problema que o país enfrenta e a real necessidade da adoção de medidas reais que visem o desestímulo à judicialização.

Sopesadas todas as considerações aqui expostas, podemos afirmar que no Brasil, de fato, as práticas judiciais têm, com o passar do tempo, cada vez mais similitude as práticas adotadas em um sistema de Common Law. Contudo, não é correto, ao nosso sentir, afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro (doutrina, legislação e jurisprudência) esteja em busca de tal feito, mas sim que, ao buscar a previsibilidade na resolução de conflitos e, implicitamente, a segurança jurídica, se aproxima cada vez mais deste sistema baseado em precedentes.

Por fim, respeitadas todas as diferenças práticas entre os sistemas aqui comparados, além de diferenças culturais, históricas, estruturais e políticas entre o Brasil e os países de colonização britânica que se utilizam do sistema Common Law, somos capazes de afirmar que o Brasil utiliza-se de um sistema judicial híbrido com elementos característicos ora do Civil Law, ora do Common Law.

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1 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2.ed. São Paulo. RT, 2008 (pg. 58.

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*Daniel Iachel Pasqualotto é advogado.