Da formação de UPIs e sua fiscalização na recuperação judicial

1- Introdução

Cada vez mais comum nas recuperações judiciais a previsão da constituição e venda de UPIs - Unidades Produtivas Isoladas - com o objetivo de auxiliar o soerguimento da empresa. A ideia é que ocorra a alienação de uma unidade produtora da empresa, que não esteja mais desempenhando da forma desejada, a fim de que se torne um alívio financeiro para a empresa recuperanda, bem como possibilite manter a função social daquela atividade nas mãos de outro empresário.

Aqui temos mais do que a simples venda de ativos, temos o legítimo interesse de manter uma atividade empresarial, com alienação de um conjunto que se destine a essa continuidade. Não se trata da venda de um imóvel ou uma máquina, mas de toda uma estrutura que reunida já pode de imediato continuar com a atividade empresarial que antes desempenhava ou que já não vinha desempenhando por falta de investimento ou interesse.

Com o intuíto de fomentar a continuidade da atividade empresarial, a lei 11.101/05, no seu artigo 60, previu um regime especial para a alienação das UPIs. A lei retira a figura da sucessão empresarial, prevista no CC, como forma de restringir os riscos dos adquirentes da UPI em se subrogarem nas responsabilidades assumidas pela empresa recuperanda quando do comando da operação.

Ou seja, a alienação de uma UPI prevista dentro do plano de recuperação judicial aprovado e realizada nos termos do art. 142, da lei 11.101/05, garante que seu adquirente não irá suceder à empresa recuperanda em qualquer obrigação, inclusive nas de natureza tributária.¹ O cuidado está apenas em se diferenciar o que seria uma proposta legitima de constituição e alienação de UPI de uma tentativa de trespasse empresarial sem o ônus da sucessão.

Esse trabalho visa apurar quem seriam os legitimados a analisar a legalidade da constituição da Unidade Produtiva Isolada, bem como a sua destinação, tendo em vista a relevância do tema e a sua crescente utilização nos mais diversos tipos de planos de recuperação judicial apresentados nos dias atuais.

1.1 - Da função social da empresa e efetiva avaliação de viabilidade da atividade empresarial

Muito já foi dito sobre a função social da empresa e não é necessário nesse trabalho nos delongarmos nesse tema. Aqui faz-se importante mensurar a função social da empresa dentro do cenário da criação de uma UPI - unidade produtiva isolada.

A função social da empresa vai além dos princípios que a embasam, uma vez que é primordial a sua análise dentro dos diversos interesses que norteiam a sua existência: geração de empregos; arrecadação de tributos; fomento da comunidade no seu entorno; seu papel dentro do mercado do qual faz parte (participação na política de preços e concorrência); entre diversos outros.

Assim, para ser possível considerar que uma empresa exerce sua função social não basta a mera existência da pessoa jurídica; é primordial que seja mensurável a sua necessidade dentro de uma comunidade e o quão importante é a sua continuidade.

Nesse ponto encontra-se outro fator de relevante análise: a viabilidade da continuidade da atividade empresarial da empresa que ingressa com pedido de recuperação judicial. Essa análise preliminar é fundamental, uma vez que só deve haver o sacrifício de credores, estado e judiciario com a análise e aprovação de um plano de recuperação judicial de uma empresa que demonstra que a sua continuidade é viável e que a sua função social justifica tal investimento.

A viabilidade da continuidade das atividades empresariais são, na maioria das vezes, balisadas pela função social que aquela atividade desempenha dentro de sua comunidade. A viabilidade significa sopesar que mesmo com a demanda da recuperação judicial, com o desgaste dos credores, o abalo da imagem da empresa recuperanda, esta ainda cumpre com a sua função social, podendo voltar a produzir e atender ao mercado como antes.

Exemplo muito citado para análise de viabilidade da continuidade da atividade empresarial seria o pedido de recuperação judicial de uma empresa que tenha como único produto a produção e venda de tocadores de fita cassete. No caso, a tecnologia já substituiu o uso de tocadores de fita cassete e, caso a empresa recuperanda não consiga comprovar que está apta a acompanhar o desenvolvimento tecnológico ou produzir outro produto que não o tocador de fita cassete, temos que a sua atividade é inviável.

Isso porque a empresa recuperanda não conseguirá comprovar que a continuidade da sua atividade empresarial cumprirá com a função social de fomento de mercado, garantia de empregos ou até mesmo cumprimento do plano de recuperação judicial, posto que o que irá produzir não é mais do interesse da sociedade.

Temos, portanto, que fundamental a análise da viabilidade da atividade empresarial e da função social da empresa, inclusive, para análise do pedido de alienação da UPI apresentada no plano de recuperação judicial, a fim de se verificar se a viabilidade da empresa recuperanda perdura com a alienação da unidade produtiva proposta.

1.2 - Conceito de UPI

Quando da promulgação da lei 11.101/05 temos o surgimento do termo "unidade produtiva isolada" no seu artigo 60, sem qualquer delimitação sobre o que seria a chamada UPI. Dessa forma, o termo "unidade produtiva isolada" surgiu como um conceito jurídico indeterminado. Ou seja, o conceito era totalmente impreciso e vago.

Coube aos juristas, na aplicação da lei, irem buscando o que seria a "unidade produtiva isolada".  Após 18 (dezoito) anos da entrada em vigor da LREF temos que alguns doutrinadores já apresentam uma definição do conceito do que seria a "unidade produtiva isolada" com base no melhor entendimento jurisprudencial, bem como a luz da função social da empresa e dos princípios da recuperação judicial.

O Jurista Fábio Broccoli Cabelho, no seu artigo publicado no livro Insolvência Empresarial: temas essenciais, apresenta a seguinte definição:

"Portanto, a Unidade Produtiva Isolada é um estabelecimento comercial, integrante de uma sociedade empresária, com bens corpóreos e, eventualmente, incorpóreos, cuja cadeia produtiva é autônoma e funciona na sua totalidade, sem dependência de outras produções da mesma sociedade empresária"²

Pelo conceito acima, temos a aproximação da definição da unidade produtiva isolada com o estabelecimento comercial da sociedade empresária, que tenha, preferencialmente, uma cadeia produtiva independente.

Entretanto, em algumas recuperações judiciais ainda temos a apresentação de "unidade produtiva isolada" das mais diversas formas. Um dos exemplos mais célebres dos últimos meses é a apresentação de "Slots" - autorizações de pouso e decolagens em determinados aeroportos do país, como uma unidade produtiva isolada a ser alienada, nos termos previstos em lei.

A ausência de um consenso sobre o conceito de "unidade produtiva isolada" leva a possibilitar pedidos de alienação de bens corpóreos e/ou incorpóreos reunidos das formas mais diversas.

É fundamental termos em mente a necessidade de análise dos pedidos de alienação da unidade produtiva isolada dentro da função social da empresa e dos princípios basilares da recuperação judicial. Assim, a meu ver, é impossível a previsão de alienação de uma unidade produtora isolada que não vise a reestruturação da atividade empresarial da recuperanda.

Ou seja, a criação de uma unidade produtiva isolada deve ser apresentada em consonância com a proposta de reestruturação da empresa, no sentido de que os estabelecimentos comerciais, bens corpóreos e/ou incorpóreos que permanecerão com a empresa recuperanda sejam capazes de cumprir com o fluxo de pagamento previsto no plano de recuperação judicial.

2- Da previsão legal para a formação de UPI, controle e fiscalização

A lei 11.101/05 em seu artigo 60³ prevê a possibilidade de alienação de unidades produtivas isoladas, desde que dentro do plano de recuperação judicial e aprovado em assembleia geral de credores.

A LREF, em que pese não conceituar o que seriam as unidades produtivas isoladas, conforme já comentado, trata de delimitar as condições e os benefícios desse instituto.

Como condições para a alienação de uma unidade produtiva isolada temos que a mesma deve estar prevista dentro do plano de recuperação judicial e ser aprovada em assembleia geral de credores. Sendo o plano de recuperação judicial um ato negocial entre as partes e a assembleia geral de credores, quando da aprovação do plano, a ratificação dos seus termos, a previsão de alienação de unidade produtiva isolada traduz a vontade das partes e o entendimento de que a alienação daquele ativo especificamente destacado servirá aos objetivos da reestruturação da empresa recuperanda.

Assim, fundamental destacar a necessidade da venda ocorrer após a aprovação do plano de recuperação judicial e dentro das formas previstas no artigo 142⁴, da lei 11.101/05, para que seja concedido o principal e mais almejado efeito da constituição da UPI: ausência de sucessão das obrigações anteriormente firmadas pela empresa recuperanda.

Em que pese o parágrafo único do artigo 60 da LREF informar que não haverá sucessão do arrematante da UPI nas obrigações da empresa recuperanda, como o seu texto ressaltou apenas a parte tributária, durante um bom tempo houve discussão sobre a sucessão ou não das obrigações trabalhistas. Contudo, a jurisprudência já pacificou entendimento de que não há sucessão trabalhista no caso.

Esse benefício concedido à arrematação das unidades produtivas isoladas, tem a clara intenção de majorar os valores dos lances a serem ofertados, possibilitando, assim, um maior aporte de dinheiro para a empresa recuperanda se financiar ou para pagar os credores, dependendo do que for disposto no plano de recuperação judicial como destino da quantia a ser levantada.

Urge salientar que a ausência de sucessão é apenas para os casos de alienação nos exatos termos do artigo 60, da LREF. Qualquer venda que ocorrer sem a previsão no plano de recuperação judicial e aprovação da assembleia geral de credores gera a sucessão das obrigações assumidas pela empresa recuperanda, nos termos da figura jurídica do trespasse, previsto no artigo 1.148⁵, do CC. 

Não há na lei 11.101/05 previsão legal de quem cabe a fiscalização e controle na formação das unidades produtivas isoladas.

Muito dessa ausência de previsão de controle e fiscalização se deve ao fato de que para a unidade produtiva isolada ser formada, conhecida e ter sua alienação aprovada depende de formulação e defesa dentro de um plano de recuperação judicial, o qual deverá ser aprovado em assembleia geral de credores.

Nesse ponto entramos no principal ponto objeto de análise do presente trabalho: a quem cabe o controle e a fiscalização da criação da UPI apresentada dentro do plano de recuperação judicial?

Em um primeiro momento temos que a análise da viabildade da UPI passa pelos credores da empresa recuperanda. A eles é dirigido o plano de recuperação judicial onde é informada a intenção da criação da unidade produtiva isolada e como o produto da arrematação será utilizado para o soerguimento da empresa.

Assim, os credores são os primeiros fiscais da UPI apresentada pelo plano de recuperação judicial.

Na maioria dos casos, quando a unidade produtiva isolada formada for meramente o destaque de um estabelecimento comercial, cuja atividade não esteja mais favorecendo aos negócios da recuperanda e que possa ser viável ao atendimento da comunidade, sem prejudicar o cumprimento das demais obrigações da empresa recuperanda, não haverá maiores questionamentos acerca da sua regularidade e formação. Nesse caso, temos que a fiscalização e autorização dos credores dentro do plano de recuperação judicial, por meio de aprovação em assembleia geral de credores já é suficiente para a sua confirmação.

Entretanto, quando estamos diante de formação de UPIs que envolvem alienação de bens corpóreos e/ou bens incorpóreos que muitas vezes dependem de uma concessão pública ou algum conhecimento técnico específico para a sua continuidade temos que a mera manifestação de interesse dos credores não é suficiente para garantir a legalidade da formação da UPI. Caso uma UPI dessa seja aprovada em assembleia geral de credores faz-se necessário o controle pelo judiciário.

2.1- Do necessário controle de legalidade

O professor e juiz titular da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo, dr. Daniel Carnio Costa, estabeleceu o critério tetrafásico de controle judicial do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores em AGC, o qual deverá ser utilizado para justificar o controle do judiciário sobre a formação da unidade produtiva isolada formada e aprovada em assembleia geral de credores.

De acordo com a teoria do controle de legalidade, o Poder Judiciário tem o dever de controlar os aspectos legais do plano de recuperação judicial aprovado. Como no judiciário ainda há grande discussão sobre a forma como deve ser feito esse controle, o professor dr. Daniel Carnio Costa estabeleceu os critérios que devem ser obedecidos na análise de um plano aprovado.

Para o nosso estudo o primeiro critério estabelecido é o mais importante para analisar a legalidade da constituição da unidade produtiva isolada aprovada pela assembleia geral de credores - controle das cláusulas do plano de recuperação judicial, nos seguintes termos:

"A primeira fase, e mais evidente delas, é aquela em que se realiza o contraole das cláusulas do plano de recuperação judicial. Deve-se verificar se a cláusula do plano, mesmo que aprovada pela maioria dos credores, viola alguma norma de ordem pública existente no ordenamento jurídico."⁶

Ou seja, o juiz ao verificar que a unidade produtiva isolada viola ou pode violar alguma norma de ordem pública vigente tem o dever de fazer o controle de legalidade do plano e excluir tal parte do seu texto. Caso entenda ser necessário, o juiz pode intimar o Ministério Público ou a agência reguladora relacionada à atividade da unidade produtiva isolada criada a se manifestar sobre a legalidade ou não da sua criação.

Por exemplo, passemos a analisar quando o plano de recuperação judicial de uma empresa farmacêutica prevê a formação de uma unidade produtiva isolada constituída pelas licenças concedidas pelo Ministério da Saúde para a produção de um determinado remédio. Por mais que a formação dessa UPI tenha sido objeto de aprovação pelos credores na assembleia geral de credores, a formação de UPI não fere nenhuma norma de ordem pública sobre a produção de remédios? O arrematante dessa UPI poderá ser qualquer outra empresa ou pessoa física? Não há nenhum critério técnico que deva ser obedecido?

Os credores têm interesse no recebimento do seu crédito. A empresa recuperanda tem interesse na sua reestruturação. Mas e o interesse público e econômico da atividade que está sendo alienada sem qualquer sucessão de obrigações? Pode ser feita sem a validação pelos órgãos reguladores? As licenças de operação produção e as concessões públicas no geral podem ser consideradas como ativo da empresa em recuperação?  

Voltando ao tema da constituição e fiscalização das unidades produtivas isoladas criadas dentro do plano de recuperação judicial, tem-se que é necessário avaliar o tipo de UPI que está sendo criada, a fim de que sejam envolvidos na fase de criação, discussão e, preferencialmente, antes da aprovação em AGC todos os órgãos necessários a regular a atividade em questão e avaliar a viabilidade econômica e social da constituição da UPI.

Aqui apontamos também a responsabilidade do Administrador Judicial quando do conhecimento da constituição de unidades produtivas isoladas para cumprimento do plano. O Administrador Judicial, como auxiliar do juízo, deve fazer a primeira avaliação da viabilidade da UPI a ser constituída, analisando-se: (i) viabilidade econômica da reestruturação da empresa recuperanda sem a UPI constituída, ou seja, se a atividade que a empresa recuperanda vai continuar exercendo será capaz de cumprir com os compromissos assumidos no plano de recuperação judicial; (ii) análise da UPI criada propriamente dita, no sentido de verificar se o estabelecimento, os bens corpóreos e/ou incorpóreos que estão sendo reunidos para a formação da UPI de fato poderão ser objeto de alienação nos termos previstos pelo artigo 142, da LREF, sem a intervenção de nenhum outro órgão regulador.

Verificada alguma irregularidade, cabe o Administrador Judicial intervir, informando à empresa recuperanda as irregularidades, a fim de que sejam sanadas antes de uma eventual aprovação em AGC. Em caso da recuperanda não atender aos apontamentos feitos pelo Administrador Judicial, deve o mesmo informar ao juízo a intenção de formação de unidade produtiva isolada que eventualmente possa ferir alguma norma de ordem pública, solicitando a intimação dos órgãos responsáveis para sua manifestação antes mesmo de uma aprovação em assembleia geral de credores.

3- Conclusão

Diante das considerações acima, percebe-se a necessidade de controle e fiscalização sobre as unidades produtivas isoladas constituídas dentro do plano de recuperação judicial, que será objeto de aprovação na assembleia geral de credores, posto que os interesses das partes analisados de forma separada não podem se sobrepor à função social da empresa e aos princípios que norteiam a recuperação judicial.

Cabe aos credores, administrador judicial, juiz, Ministério Público e Agências Reguladoras (nessa ordem, mas não necessariamente) o controle e a fiscalização da constituíção das UPIs propostas, a fim de evitarmos: (i) o desvio de finalidade da constituição e alienação; (ii) a impossibilidade de cumprimento do plano por parte da empresa recuperanda quando a atividade empresarial que lhe resta não conseguir manter seu faturamento dentro do fluxo de pagamento previsto; (iii) a constituição de uma UPI que se baseia em bens corpóreos e/ou incorpóreos que não podem ser alienados pela empresa recuperanda pela sua natureza de autorização ou concessão pública, sem a devida anuência dos órgãos reguladores, sob pena de ser invalidada a sua constituição.

Com o efetivo envolvimento dessas partes na fase de constituição da unidade produtiva isolada evitaremos situação de aprovação de alienação de uma UPI dentro de um plano de recuperação judicial, que pode ser anulado quando da fase do controle de legalidade a ser realizado pelo juízo.