Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins - Série pode ganhar trilogia

Não se trata de uma nova série de um estúdio de produções cinematográficas, mas sim da nova temporada (que pode ser lançada) da discussão que há duas décadas aguarda um episódio final.

Na primeira temporada, os contribuintes buscaram a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins, sob o argumento de que tais valores não refletiam riquezas/faturamento, mas tão somente o mero repasse de valores que possuíam como destinatários os Estados.

Em março de 2017, todos os olhares se voltaram para o julgamento do RESp. 574.706/PR, que acabaria com o suspense dos contribuintes sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo destas contribuições (PIS e Cofins).

Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal, principal elenco daquele episódio, decidiu que o ICMS - imposto estadual, não poderia integrar a base de cálculo para apuração do PIS e Cofins, finalizando esta história com um final favorável aos contribuintes.

Entretanto, o entendimento festejado da primeira temporada foi interrompido pela estreia da segunda temporada que teve como primeiro episódio a interposição de recurso pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

Assim, a definição da discussão que em tese seria encerrada em definitivo em março de 2017, foi projetada para o momento do julgamento dos embargos de declaração (sem previsão).

Com este mecanismo processual, a PGFN requereu, em um dos seus pleitos, que o STF defina se o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é aquele destacado nas notas fiscais, que se alinha ao defendido pelos contribuintes ou aquele efetivamente recolhido, como a Receita Federal entende.

Aliás, um dos capítulos mais relevantes desta temporada, tem como pano de fundo a interpretação da Receita Federal sobre qual ICMS deve ser excluído da apuração, que deu origem a controversa solução de consulta interna 13/18 da Coordenação Geral de Tributação (COSIT), órgão responsável pela solução de consultas da Receita Federal do Brasil.

De acordo com a respectiva norma, a Receita Federal determinou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições, será aquele efetivamente recolhido, ou seja, desprezando aquele destacado na nota fiscal. Tal interpretação, tem como pressuposto uma redução expressiva sobre o percentual do ICMS a ser excluído, o que reduziria a conta dos prejuízos aos cofres públicos.

Com este cenário, embora os contribuintes tivessem obtido uma vitória com o entendimento do Supremo Tribunal Federal para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, tal entendimento ainda sim, não garantiria a redução da base de cálculo das contribuições.

Inclusive, com tais eventos surgidos nesta temporada, muitos contribuintes foram intimados em fiscalizações da RFB sobre exclusões e/ou compensações realizadas, o que gerou uma insegurança generalizada.

Como forma de afastar qualquer insegurança e eventuais riscos de autuações, observando o entendimento firmado pelo STF, os contribuintes retornaram as portas do judiciário para requerer o afastamento da aplicação dos entendimentos contidos na solução de consulta 13/18.

E com tais acontecimentos, torna-se possível o surgimento (ou não) de uma nova temporada, a discussão da controvérsia no Superior Tribunal de Justiça.

Isso por que, em razão do número expressivo de demandas judiciais que discutem os limites impostos pela Receita Federal na interpretação de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, bem como das inúmeras decisões favoráveis aos contribuintes, a PGFN encaminhou um ofício ao STJ para informar o número expressivo de processos em andamento que envolve a matéria e requerendo o julgamento do tema sob a sistemática de repetitivo.

A análise por meio de repetitivo nada mais é do que a seleção de recursos com teses idênticas, por amostragem, para que apenas uma decisão seja proferida e com isso, o entendimento adotado será aplicado em todos os demais processos/recursos em andamento.

Contudo, na hipótese de ser acolhido o pleito da PGFN de realização de julgamento na sistemática de repetitivo, todos os demais recursos/processos em andamento deverão ser suspensos para aguardar a definição sobre a tese pelo STJ.

Em paralelo, no âmbito do STF, o outro pleito contido nos embargos de declaração apresentados em 2017 pela PGFN, tem como pressuposto a modulação dos efeitos da decisão do STF, para que a aplicação da tese de exclusão do ICMS ocorra em momento posterior ao julgamento do acórdão do recurso extraordinário 574.706/PR.

Coming soon, teremos um desfecho (em definitivo) da segunda temporada no STF, eis que a ministra Carmen Lúcia liberou o processo para ser incluído em pauta, para análise dos embargos de declaração apresentados pela PGFN, o que colocaria um fim na história sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Espera-se que a história fique restrita a tão somente duas temporadas, com o posicionamento do STF de forma definitiva sobre os embargos de declaração apresentados, o que afastaria qualquer interpretação indevida e restaurando a segurança jurídica.

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*Harrisson Barboza de Holanda é sócio fundador de Holanda Advogados.