Infraestrutura: o jurídico no plano de negócio

Se há uma área no Governo Federal que, inquestionavelmente, está funcionando, é a infraestrutura. Aproveitando projetos da gestão anterior, foram concedidos vários aeroportos e ferrovias. Estão na lista para concessão diversas rodovias federais. E isso sem mencionar as rodovias estaduais, as privatizações, como no setor de gás, por exemplo, e a área de saneamento básico, cuja competência atualmente é municipal, mas o Congresso Nacional avalia a aprovação de algumas mudanças.

Nas operações de infraestrutura, de maneira prévia à concessão do serviço público, as questões jurídicas aparecem em dois momentos basicamente: na modelagem da concessão, a cargo, em última instância, do Poder Público, que é o concedente, e na elaboração do plano de negócio (business plan) que o candidato a concessionário prepara para participar da licitação, que, como visto, tem sido na modalidade de leilão (o que aumenta a importância do referido plano). Depois da concorrência para definir o prestador do serviço público (concessionário), existe ainda a necessidade de gestão do contrato administrativo, com suas vicissitudes específicas (investimentos no cumprimento do contrato, reequilíbrio econômico-financeiro, indenização etc.). Porém, mesmo na gestão do contrato administrativo, o que foi desenhado no plano de negócio é de suma importância, motivo pelo qual esse plano merece a devida atenção por parte dos consultores jurídicos.

Na elaboração do plano de negócio (business plan) da concessão do serviço público, dois aspectos jurídicos devem estar em foco: direito tributário e direito contábil. Equívocos encontrados nessas duas matérias jurídicas podem colocar em risco a viabilidade da prestação do serviço público pela empresa privada.

De um lado, a carga tributária deve ser bem medida e distribuída ao longo do prazo do contrato, pois há uma relação direta e intrínseca entre preço do serviço proposto no processo de licitação (tarifa) e tributo. O tributo faz parte do "custo" a ser considerado na formação da tarifa, sob pena de a remuneração recebida ao longo do contrato pela empresa concessionária não cobrir de maneira devida e satisfatória os investimentos realizados. E o tratamento tributário das concessões está relativamente bem disciplinado na legislação em vigor.

De outro lado, a correta demonstração econômico-financeira (contabilidade) dos investimentos, dos fluxos de caixa e do resultado do serviço público prestado pela empresa privada (concessionária) permite, inicialmente, a adequada e prometida remuneração aos investidores e sócios, por meio da distribuição de lucros. Além disso, assegura a permanência da conjuntura e dos termos que serviram de base para a tomada de financiamento, seja público, seja privado (instituições financeiras) ou disperso (debêntures incentivadas, por exemplo); isto é, mantém a conformidade com as cláusulas de proteção do crédito (covenants). Nesse ponto em particular, a regulamentação juscontábil das concessões não é matéria simples de fácil compreensão.

Em conclusão: a elaboração do plano de negócio com vistas a participar do processo de concorrência para a concessão de serviços públicos envolve profissionais de diversas áreas técnicas, como financistas e engenheiros; e, como acontece (ou deveria acontecer) nas empresas privadas em geral, o profissional jurídico também tem especialidade necessária à elaboração do referido plano.

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*Edison Carlos Fernandes é sócio diretor do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.