O controle difuso de constitucionalidade aplicado a tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas

1. Segurança jurídica e inconstitucionalidade.

O incidente de resolução de demandas repetitivas, com ser a forma encontrada pelo Código de Processo Civil de 2015 para que o valor da segurança jurídica seja implementado em larga escala, traz consigo um problema que afeta essa mesma segurança jurídica,  porque ao permitir que todo tribunal local, estadual ou federal, fixe teses jurídicas sobre temas os mais diversos, dá ensejo a que com certa frequência surja a possibilidade de que o conteúdo de algumas dessas teses revele-se inconstitucional.

Podemos mencionar o que sucede com a tese jurídica fixada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que, ao analisar a contratação de soldados temporários,¹ reconheceu vínculo laboral em favor dos contratados, em posição diametralmente oposta ao que decidiu o Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade de número 4.173-DF, em que foi reconhecida a competência dos Estados-membros para criarem um regime jurídico próprio à contratação de servidores auxiliares à Polícia Militar (os chamados "soldados temporários"), sem a aplicação de regras da legislação trabalhista. Assim, enquanto na tese jurídica fixada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu-se que "aos Soldados PM Temporários contratados nos termos da lei estadual 11.064, de 2002, no âmbito remuneratório, são devidos, além do salário pelos dias trabalhados, apenas o décimo terceiro salário e as férias, com o respectivo acréscimo do terço constitucional; e, para fins previdenciários, admite-se a averbação do tempo de serviço prestado, no regime geral de previdência social, mediante contribuição proporcional do contratante e dos contratados", no julgamento do Supremo Tribunal Federal, em controle abstrato de constitucionalidade, decidiu-se que o Estado-membro pode instituir regime específico para a contratação dos "soldados temporários", e que não há vínculo trabalhista que dê origem a verbas, senão aquelas que o próprio regime contempla.

Tomemos ainda como exemplo uma outra tese jurídica, também fixada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em que se decidiu que uma vantagem pecuniária pode ser aproveitada na base de cálculo de outra vantagem pecuniária,² o que, evidentemente, contraria a regra do artigo 37, inciso XIV, da Constituição de 1988.

É bem o caso de dizer que, ultrapassados três anos da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, e quando há um número bastante expressivo de teses jurídicas fixadas por diversos tribunais,³ a possibilidade de o juiz de primeiro grau deparar-se com inconstitucionalidade em algumas dessas teses jurídicas não é diminuta. Aliás, em breve tempo serão tantas as teses jurídicas fixadas pelos tribunais locais, que haverá alguma dificuldade em encontrar-se tema que não tenha sobre si uma tese jurídica fixada com caráter normativo.

De modo que nesse tipo de situação caberá ao juiz decidir se aplica a tese jurídica que é dotada de caráter obrigatório, ou se a exemplo do que faz quando declara, "incidenter tantum", a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo, declara a inconstitucionalidade da tese jurídica, para não a aplicar no julgamento do caso em concreto.

Ao dotar de eficácia obrigatória a tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas, o Código de Processo Civil de 2015 criou uma nova fonte de direito: a da "decisão judicial com força de ato normativo",  o que em  nosso ordenamento jurídico existia apenas em caráter excepcional  na sentença em controle concentrado de constitucionalidade e na súmula vinculante.

Agora, qualquer tribunal local, estadual ou federal, dispõe do poder de dotar de caráter normativo uma decisão que venha a proferir em incidente de resolução de demandas repetitivas, e o que é deveras preocupante, sem que o Código de Processo Civil tenha estatuído  aspectos de um controle mínimo que certamente deveriam envolver o procedimento de criação da tese jurídica, tendo optado por delegar ao poder discricionário de cada tribunal local a definição do órgão a que caberá o julgamento desse tipo de incidente, sequer fixando um quórum mínimo de votação, o que evidentemente seria de se impor, sobretudo em razão dos momentosos efeitos que decorrem de uma decisão judicial que é dotada de caráter normativo.

A propósito da segurança jurídica, não há dúvida de que, em um estado democrático de direito, uma decisão judicial, qualquer que seja, deve valer apenas para o caso em concreto; o dar-lhe a lei uma extensão maior que essa é violar, além de uma justa medida, a liberdade que se deve garantir ao juiz na interpretação e aplicação das normas legais. Assim, apenas em situações cuja excepcionalidade justifique, e que tenham previsão expressa no texto constitucional, é que se poderá admitir e tolerar que uma decisão judicial possua caráter normativo. Essa excepcionalidade - que deve ser a regra -, é que garante um justo equilíbrio em relação à liberdade do juiz.  

Cabe ressaltar que não analisaremos aqui a questão da constitucionalidade dessa nova fonte do direito, mas apenas registraremos que, a princípio, não nos parece que a Constituição de 1988 legitime essa criação, observando, na esteira de CANOTILHO, que nenhuma fonte pode atribuir a outra um valor de que ela própria não dispõe, o que estaria a suceder com o Código de Processo Civil de 2015, que ao dotar de carga obrigatória uma decisão judicial não emanada de um tribunal superior, teria feito equiparar a tese jurídica a institutos que possuem previsão expressa e exclusiva na  Constituição, como se dá com a sentença proferida em controle abstrato de constitucionalidade e com a súmula vinculante.  

Neste ensaio, nosso objetivo é o de demonstrar que, em nosso ordenamento jurídico em vigor, o juiz conta com o poder de declarar a inconstitucionalidade  de tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas, para não a aplicar  quando o conteúdo dessa tese jurídica seja relevante para o julgamento do caso em concreto, nos mesmos moldes, portanto, do que faz quando declara, incidentalmente,  a inconstitucionalidade de uma norma legal.

Como nota o leitor, cuida-se de um tema novo em nosso sistema processual civil, em que as relações com o direito constitucional surgem agora sob um aspecto que não se limita mais ao controle de constitucionalidade apenas das leis em geral, devendo abranger as teses jurídicas fixadas em incidente de resolução de demandas repetitivas, porque dotadas de uma força normativa equiparada a de uma lei.

2. A guarda da Constituição.

Conforme a tradição de nosso Direito, reconhece-se ao juiz o poder de declarar a inconstitucionalidade de qualquer norma legal com a qual esteja a lidar no julgamento de um caso em concreto, desde que a resolução da demanda dependa direta e logicamente da análise da constitucionalidade da norma legal. Afirma BARBOSA MOREIRA:

"O controle tem cabimento seja qual for o processo de que esteja a se ocupar o órgão judicial. Pode tratar-se de um pleito pendente em primeiro grau de jurisdição, de um recurso, de um assunto compreendido na competência originária de um órgão superior. O essencial é que a resolução sobre o pleito dependa logicamente da questão de constitucionalidade. Se o órgão judicial tem a possibilidade de julgar sem enfrentar a questão, deve abster-se de manifestar seu convencimento a respeito".⁴

O nosso ordenamento jurídico em vigor contempla, portanto, o princípio da supremacia das normas constitucionais, em cujo conteúdo está a garantia de que cabe ao Poder Judiciário a guarda da constituição, e do que daí se deduz quando se adota um  sistema misto de controle de constitucionalidade (abstrato e difuso), ou seja, que qualquer juiz, exercendo jurisdição, conta com liberdade para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, quando indispensável ao julgamento do caso em concreto. O mestre CANOTILHO, em notável texto,  nos diz que:

"Associado ao controlo jurisdicional difuso e incidental, o controlo concreto é também chamado 'acção judicial' (Ritchterklage). Trata-se aqui de dar operatividade prática à ideia da judicial review americana: qualquer tribunal que tem de decidir um caso concreto está obrigado, em virtude da sua vinculação pela constituição, a fiscalizar se as normas jurídicas aplicáveis ao caso são ou não válidas".⁵

Esse poder, que é conferido a qualquer juiz no exercício de sua atividade jurisdicional, radica, em essência, na liberdade que se lhe deve garantir quanto ao exercício das atividades de interpretação e aplicação das normas legais, nomeadamente  em seu confronto com as normas constitucionais, cuja guarda lhe está confiada.

E se esse poder restringia-se, em nosso ordenamento jurídico em vigor,  apenas às leis e a atos normativos em geral,  agora deve estender-se à tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas, porque tal decisão judicial é dotada de caráter normativo,  segundo o que estatui o Código de Processo Civil de 2015, e sujeita assim ao controle incidental de constitucionalidade, tal como sucede com qualquer lei ou ato normativo em geral.

Quando um sistema legal institui as decisões judiciais com caráter normativo, como sucedeu com o Código de Processo Civil de 2015, dotando as decisões emanadas de tribunais locais, a dizer, tribunais que, em nosso sistema de justiça, não são tribunais de "superposição"⁶, os juízes, a justo título,  podem-devem reivindicar e exercer o direito de declararem a inconstitucionalidade incidental dessas decisões, visto que estão aí a atuar na guarda das normas constitucionais.

Poder-se-ia objetar que esse poder estaria vedado pela preclusão (hierárquica). Veremos a seguir que isso não ocorre.

3. A preclusão.

Obrigando a todos juízes e tribunais a cumprirem o que é decidido pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, ou quando se está diante de uma súmula vinculante, dir-se-ia que nessas hipóteses a decisão judicial é tão normativa quanto a que fixa tese jurídica em incidente de resolução de demandas repetitivas, de modo que se o juiz não pode exercer o controle difuso de constitucionalidade naqueles casos, também não o poderia em face da tese jurídica. Há, contudo, que se considerar o que diferencia essas hipóteses: a preclusão.

Na doutrina, é frequente encontrar-se a preclusão definida como a perda de uma situação jurídica ativa no processo, no sentido de que a parte (autor, réu, interveniente) deixa de praticar um ato, quando o poderia ter praticado em determinado tempo (preclusão temporal), quando pratica um ato que é incompatível com outro que quisesse praticar (preclusão lógica), ou ainda quando, praticando um ato, esgota-o a ponto de não poder praticar outro ato que teria idêntica finalidade (preclusão consumativa). LIEBMAN torna claro o que é da essência da preclusão:

"O andamento ordenado e coerente do processo é obtido não só através dos prazos, mas também das preclusões. Por preclusão entende-se a perda ou extinção do direito de realizar um ato processual em virtude: (...) do decurso do prazo; (...) da falta do exercício do direito no momento oportuno, quando a ordem legalmente estabelecida para a sucessão das atividades processuais importar em uma consequência assim grave; (...) da incompatibilidade com uma atividade já realizada; (...) do fato de já se ter exercido o direito uma vez". ⁷

A princípio, a doutrina entendia que a preclusão operava efeitos apenas contra as partes, e não quanto ao juiz. Mas CHIOVENDA, com a segurança que lhe era habitual e com um estilo que outro grande processualista, COUTURE, afirmava ser o mais correto na ciência do Direito Processual Civil,⁸  demonstrou que  a preclusão,  em determinados casos e conforme os limites estabelecidos no ordenamento jurídico, pode incidir sobre o juiz, obstando-lhe a decisão em algumas circunstâncias.

Enfatizando que a essência da preclusão está nos limites que a lei estabelece para a prática de um ato no processo e que além desses limites ocorre uma perda da faculdade de agir,  CHIOVENDA identificou situações nas quais a atividade decisória do juiz não pode ser exercida porque a lei impõe limites a essa atividade, como ocorre, por exemplo, quando obsta o juiz de decidir novamente questões já decididas em relação a uma mesma lide,⁹ ou quando a parte não tiver se utilizado do momento útil para provocar o exame da matéria. A preclusão ocorre ainda quando a lei processual estabelece que, proferida a sentença, a atividade decisória do juiz alcança um limite que não pode ser ultrapassado.¹⁰

Destarte, se falamos em limites impostos pela lei à pratica de um ato decisório do juiz no processo, devemos obviamente considerar que cada ordenamento jurídico pode fixar e demarcar quais são os limites a serem observados nas diversas situações jurídicas que ocorrem no processo. Esse é o aspecto fundamental para compreender a razão pela qual, em nosso ordenamento jurídico em vigor,  estabelece-se uma necessária  distinção entre as hipóteses em que o juiz está diante de uma sentença proferida em controle abstrato de constitucionalidade, ou de uma súmula vinculante, havendo aí  uma preclusão decorrente de um limite fixado pela Constituição de 1988. É o que DINAMARCO denomina de "preclusão hierárquica":

"As decisões dos tribunais de superposição operam em face dos juízes e tribunais locais um fenômeno que se qualifica como preclusão, consistente em impedi-los de voltar a decidir sobre o que já haja sido superiormente decidido. Ainda quando se trate de matéria ordinariamente insuscetível de precluir, cabendo ao juiz o poder-dever de voltar a ela sempre que haja pertinência e mesmo que já se tenha pronunciado a respeito (incompetência absoluta, condições da ação ...), essa liberdade atuação deixa de existir se sobre ela já houver um pronunciamento superior sobre o tema".¹¹

Mas quando a decisão normativa não é emanada de um tribunal de superposição, ou seja, quando a decisão provém de um tribunal local (estadual ou federal),  nessa hipótese a preclusão hierárquica não se caracteriza com a mesma força que sucede quando a decisão normativa é proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça (tribunais de "superposição" em nosso sistema de justiça),  considerando  os limites que foram estabelecidos pela Constituição de 1988,  e, sobretudo,  o poder que essa mesma Constituição reconhece e outorga aos juízes em geral quanto à  liberdade de interpretação e aplicação das normas legais, quando confrontam e colidem com as normas constitucionais.

É nesse contexto que se deve distinguir o regime jurídico a aplicar-se no caso de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e quando edita súmula vinculante,  e o que ocorre quando se trata de uma tese jurídica fixada por um tribunal local em incidente de resolução de demandas repetitivas, porque embora  essa decisão judicial seja dotada de caráter normativo, conforme prevê o Código de Processo Civil de 2015,  o regime jurídico de preclusão (ou seja, os limites impostos pela lei à atividade decisória do juiz) é diverso, se considerarmos os limites tais como foram estabelecidos em nossa Constituição.  

Importante assinalar que, se o juiz deve curvar-se ao que o tribunal a que vinculado tenha decidido em grau de recurso (porque a Constituição de 1988, ao prever o direito ao devido processo legal, garante o direito de recurso, estabelecendo que seu julgamento caberá aos tribunais locais), havendo aí preclusão hierárquica, ela não ocorre com a mesma força quando se trata de tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas, a legitimar que nesse caso  o juiz exerça o controle difuso de constitucionalidade.¹²  

Por fim, assinale-se que, embora o Código de Processo Civil de 2015 preveja o uso da reclamação contra a decisão que não observe a tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas,¹³ há que se considerar que se a tese jurídica não tiver examinado expressamente a questão da constitucionalidade, ou seja, se o tribunal local  não tiver se pronunciado sobre esse fundamento jurídico, a reclamação não caberá, porque como enfatiza DINAMARCO: "não se reputa desobediente à autoridade de um tribunal a decisão sobre pedido já soberanamente decidido por um deles, quando essa nova decisão de pronunciar sobre novos fundamentos antes não versados".¹⁴ Assim, no exemplo que mencionamos, na tese jurídica fixada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo acerca da forma de contratação dos "soldados temporários" e do regime jurídico a aplicar-se, como aquele Tribunal, na tese jurídica proferida em incidente de resolução de demandas repetitivas, não tratou da constitucionalidade, em declarando o juiz de primeiro grau a inconstitucionalidade incidental da referida tese jurídica, não caberá a reclamação pela razão que a doutrina aponta, de modo que o exame da questão  deve se dar apenas em recurso inominado, segundo as regras que se adotam ao sistema recursal fixado pela lei federal de número 12.153/09.

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1 Contratação realizada pelo Governo do Estado de São Paulo com base na lei de número 11.604/02.

2 Tema 7: "Inclusão de 50% do valor do prêmio de incentivo no cálculo do 13º salário, férias, terço constitucional de férias, quinquênio e sexta parte".

3 O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo,  instaurou trinta incidentes de demandas repetitivas, e na maioria deles já fixou tese jurídica. Há até um caso emblemático quanto à segurança jurídica, pois que esse Tribunal, por diferença de apenas um voto,  decidiu, com efeito normativo, fixar tese jurídica em matéria de competência do Juizado Especial de Fazenda Pública.  

4 "El Control judicial de la contitucionalid de las leyes en el Brasil: um bosquejo", in Temas de Direito Processual, sexta série, p. 185-186, Saraiva editora, 1997 (tradução nossa).

5 Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª, ed, p. 871, 4ª, Almedina editora.

6 Valemo-nos aqui da adequada denominação dada por DINAMARCO ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, que ocupam uma "posição elevadíssima na pirâmide da estrutura judiciária do pais" (cf. Nova Era do Processo Civil, A Reclamação no Processo Civil Brasileiro, p. 204-216, 2ª. edição, Malheiros editores).

7 Manual de Direito Processual Civil, v. I, trad. por Cândido Rangel Dinamarco, p. 235/236, Forense editora, 1984.

8 Prefácio à edição dos "Ensayos de Derecho Procesal Civil", coleção "Ciência del Processo", v. I, p. XI, Ediciones Jurídicas Europa-América, Chile - Buenos Aires.

9 CPC/15, art. 505 e 507.

10 CPC/15, art. 494.

11 A Reclamação no Processo Civil Brasileiro, p. 210-211.

12 E quando o incidente de resolução de demandas repetitivas é instaurado pelo STF ou STJ? Nesse caso, como se cuidam de tribunais de "superposição", a preclusão hierárquica obsta que o juiz de primeiro grau declare incidentalmente a inconstitucionalidade da tese jurídica. Mas restará aí por se considerar  que o CPC/15, ao criar uma fonte normativa de direito, terá violado  a Constituição de 1988, segundo nos parece.

13 CPC, art. 985, par. 1º..

14 A Reclamação no Processo Civil Brasileiro, p. 215.

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*Valentino Aparecido de Andrade é juiz de Direito/SP e mestre em direito.