A reforma trabalhista e a base de cálculo da indenização por dano extrapatrimonial

A lei 13.467 de 2017, conhecida como "reforma trabalhista", trouxe mudanças significativas no Direito do Trabalho. Uma das principais motivações da reforma foi a tentativa de conter o avanço indevido do Poder Judiciário sobre assuntos negociais (autonomia da vontade coletiva) e na "interpretação" de dispositivos legais que, na verdade, representavam uma autêntica usurpação da competência do Poder Legislativo. Editada em um momento político delicado, a avaliação da reforma acabou sendo seletiva e influenciada por questões políticas e ideológicas, afastando-se a análise crítica e necessária perante a situação do direito trabalhista no Brasil. 

Uma das maiores críticas daqueles que não se conformam com a alteração legislativa foi ao art. 223-G, da CLT, que prevê limites ao valor de indenização por dano extrapatrimonial. Desde sua edição diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram ajuizadas perante o STF, inclusive pela Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho. Segundo a Anamatra, o dispositivo seria inconstitucional porque contrariaria o princípio da isonomia, visto que a base de cálculo da indenização é o último salário contratual do ofendido, ou seja, cada um terá um valor de indenização diferente.

Com todo o respeito, este argumento não convence.

Ora, há diversas verbas trabalhistas que utilizam o salário contratual como base de cálculo, como, por exemplo, o adicional de periculosidade. O referido adicional compensa o perigo que o empregado se submete ao trabalhar em condições de risco, ou seja, tutela a vida. Quanto maior o salário contratual, maior o adicional de periculosidade, de modo que dois trabalhadores que cumprem suas atividades no mesmo local e, portanto, submetidos ao mesmo risco, recebem compensações diferentes em números absolutos.

Curiosamente, não há nenhum questionamento acerca da constitucionalidade da base de cálculo do adicional de periculosidade, que existe no Direito do Trabalho há 42 anos. Assim como ocorrerá nas indenizações por danos extrapatrimoniais, o adicional de periculosidade é diferente para cada empregado e não há nenhuma indignação sobre isso!

A indignação, portanto, é seletiva (para não dizer ideológica).

O parâmetro para fixação da indenização por danos extrapatrimoniais se tornou necessário em razão do subjetivismo (para não dizer uma certa arbitrariedade) do Poder Judiciário que utilizava o instituto da forma que bem queria, ora com indenizações astronômicas, ora com indenizações ínfimas.

Agora com a reforma há previsão legal que tutela inclusive o empregado, uma vez que as indenizações deverão observar os critérios legais, afastando-se a grande subjetividade que ocorria.

E isso é um bem para a sociedade, pois traz segurança jurídica e previsibilidade nas relações sociais. A existência de parâmetro objetivo para fixação de valores, como ocorre com as demais verbas que também tutelam a vida, como o adicional de periculosidade, é saudável e não viola a Constituição. 

O princípio da isonomia consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Nesse sentido, é constitucional a base de cálculo que utiliza o salário contratual do ofendido, pois os parâmetros fixados são isonômicos, na medida das diferenças salariais de cada um.  

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*Giovanna de Sousa Guglielmi é advogada do escritório Rocha e Barcellos Advogados.