A criminalização da homofobia e transfobia e a afronta aos princípios da legalidade e da reserva legal

Em julgamento do STF, decidiu-se pela criminalização de condutas homofóbicas ou transfóbicas, sob o argumento de que essas condutas ajustam-se ao conceito de racismo. Dessa forma, os atos preconceituosos relacionados à orientação sexual serão punidos de acordo com lei 7.716/89, bem como constituirão uma qualificadora em casos de homicídios dolosos (art. 121, §2º, I, "in fine"). O entendimento prevalecerá até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional na finalidade de sanar a referida omissão.

Pois bem. Em termos de política criminal, a decisão atende os grupos sociais que sofrem diversas violências ocasionadas pelo ódio. Não se pode negar que a Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso XLI, confere mandado de criminalização para atos como homofobia e transfobia. Notável, outrossim, que o Congresso Nacional, até o momento, tem se omitido na implementação de lei que venha definir o referido tipo penal. Nada mais justo, portanto, que o Judiciário exerça seu papel e provoque as casas legislativas para a imediata criminalização dessas condutas.

Aliás, nossa Constituição foi promulgada em 1988, com o referido mandado de criminalização, insculpido no artigo 5º, inciso XLI, definindo que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais". Em 1989, verifica-se a publicação da lei 7.716, definindo no ordenamento jurídico brasileiro os "crimes resultantes de preconceitos de raça e cor". Em 1997, o artigo 1º, da mencionada lei, é alterado e passa a dispor sobre os "os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional", passando a criminalizar crimes decorrentes de intolerância religiosa e xenofobia, por exemplo.

Enfim, é certo que os crimes decorrentes de homofobia e transfobia, assim como os demais crimes de ódio, que já estão definidos na lei, devem ter tratamento especial pelo direito penal e merecem o estabelecimento de pena adequada.

O problema, entretanto, é que na decisão emanada pelo STF existe evidente afronta a um consagrado princípio do Direito Penal. Sabe-se que, diferente de outros campos do direito, a técnica legislativa, em se tratando de tipificação penal, não traz redação imperativa, justamente para que haja a definição de uma conduta, possibilitando, assim, que o intérprete da lei venha a adequar o fato criminoso à norma.

Para melhor visualizar esse argumento, veja-se o seguinte tipo penal: "Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos". Nota-se que não existe um mandamento ("não matarás", por exemplo), não se trata de uma redação imperativa, o tipo penal somente define uma conduta, qual seja a de matar, e a ela atribui uma pena. Assim são os demais tipos penais.

Verifica-se, assim, no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República, que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Estritamente necessário, portanto, que a lei penal defina o crime, esgotando qualquer tipo de interpretação extensiva em prejuízo ao réu, isso é, um fato criminoso deve se adequar precisamente ao que a lei estabelece como infração penal. Conhecemos esse princípio por legalidade, que foi consagrado por Feuerbach através da expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege e acompanha, até então, os sistemas penais nas democracias.

O mencionado princípio é uma verdadeira e necessária limitação ao poder punitivo estatal e, dada a sua sensibilidade, não pode sofrer a mínima intervenção, trata-se de uma garantia constitucional, não passível de alterações (cláusula pétrea).

De outro lado, é imprescindível que a criação de uma lei penal seja formal, com observância das disposições constitucionais a esse respeito, ao que denominamos como princípio da reserva legal. No Brasil, o art. 22, inciso I, da Constituição da República, sustenta que a competência para legislar sobre Direito Penal é privativa da União.

Nosso ordenamento jurídico exige, portanto, que os tipos penais sejam provenientes de lei, sendo o poder legislativo o responsável por essa implementação (reserva legal). Partindo da visão de que vivemos em um estado democrático e que o poder pertence ao povo, pode-se afirmar que será a maioria quem definirá, por meio de seus representantes eleitos, o que é crime, respeitando, obviamente, as imutáveis garantias constitucionais, estas destinadas às minorias.

Nesse contexto, a ampliação do conceito "racismo" através da inclusão de condutas homofóbicas e transfóbicas resulta em verdadeira afronta ao princípio da legalidade, que, como já aduzido, não comporta desvios. Isso porque não se efetivou a definição de um crime decorrente de homofobia/transfobia, tão somente houve uma inclusão de condutas completamente diversas a um tipo penal já existente. Em que pese a interpretação do STF conferida ao racismo, os crimes decorrentes de homofobia e transfobia ainda carecem de definição legal. Além disso, em respeito ao princípio da reserva legal, não caberia ao Poder Judiciário definir um crime, essa competência está reservada, como já demonstrado, ao legislador.

Ainda que transitoriamente - até que sobrevenha lei emanada pelo Poder Legislativo - a solução da Suprema Corte fere, mais uma vez, a segurança jurídica de nosso país, o que significa dizer que os princípios já conquistados e que hoje fazem parte de nossa consciência jurídica poderão, a qualquer momento, serem relativizados.

Como aduzido inicialmente, a solução encontrada pelo STF atende a anseios de política criminal, vez que esses grupos sofrem violência diária, que se intensificou com o surgimento de movimentos que trouxeram os debates sobre a diversidade de gêneros, sendo estritamente necessária a criminalização de condutas homofóbicas/transfóbicas.

Ocorre que, através dessa decisão, entendemos que foi perpetrada grave ofensa aos princípios da legalidade e da reserva legal. Dessume-se que nosso ordenamento jurídico, ao afrontar tais princípios, não se propõe a efetivar a segurança jurídica necessária ao bom andamento da justiça, tampouco se propõe a atuar de maneira harmônica com os demais poderes. Sobreleva enfatizar, outrossim, que a abertura desse precedente gera riscos futuros à democracia e, visivelmente, enfraquece as normas constitucionais.

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*Naceso Alves Soares Júnior é advogado criminalista, fundador do escritório Naceso Alves Advocacia e Consultoria.