Antes de falar de parcialidade devemos falar da (i)licitude das provas no caso da interceptação das conversas de Moro e Deltan Dallagnol

Como quase todo brasileiro, tivemos conhecimento das notícias a respeito da conversa de Sérgio Moro e Deltan Dallagnol e as discussões geradas sobre a parcialidade ou não do ex-juiz Sérgio Moro na forma e no teor das conversas travadas e quais efeitos poderiam gerar se reconhecida a suspeição.

Vimo-nos instigados a escrever a respeito porque - por coincidência - tivemos na imparcialidade e ilicitude de provas objeto de duas obras de nossa autoria¹ e poderíamos trazer alguma contribuição ao debate, o que é salutar em momentos como este.

A matéria, mais do que civil ou penal, é constitucional.

Importante salientar que ainda não se tem provas propriamente ditas. Provas seriam as mensagens ou áudios das conversas ou arquivos eletrônicos. A matéria jornalística que faz remissão à troca de mensagens não é prova. Prova judicial haverá quando for juntado aos autos o áudio, textos ou arquivos das mensagens trocadas. Antes disso, a matéria jornalística desacompanhada da prova eletrônica não valerá como prova judicial, equivalendo a um testemunho de ouvir dizer (testemunho indireto). Sem isto não se poderia verificar outros aspectos a respeito da licitude ou ilicitude da prova (se foi editado ou não, se consta na íntegra ou não, a autenticidade etc.).

Como nosso artigo é doutrinário, vamos partir do pressuposto que os áudios ou textos ou arquivos das mensagens capturadas cheguem a ser juntadas em um dos processos da Lava Jato para abordarmos quais seriam os efeitos disto.

Ao se analisar alguns artigos jurídicos sobre o tema, nos pareceu haver um equívoco técnico, pois já se valora o teor das conversas sem antes verificar se a prova é ilícita e se pode ser admitida no processo.

Expliquemos. Se a prova for ilícita e não puder ser admitida no processo, ela não pode ser valorada e nem gerar efeitos no processo!

Como mencionei em outra oportunidade, "a prova passa por fases. São elas: proposição ou requerimento, admissão, produção e valoração".² No caso das conversas obtidas pelo site jornalístico e divulgadas, não pode o Judiciário analisar o teor se elas comprovam ou não a imparcialidade (fase da valoração) antes de verificar se ela é lícita ou ilícita e se pode ser admitida (fases da proposição e admissão).

Trocando em miúdos: se a prova for ilícita e não for admitida, no âmbito do processo judicial, não será nem ao menos valorada, será desentranhada e não trará efeito jurídico. Não será nem analisado se o teor demonstra ou não parcialidade do ex-juiz Sérgio Moro.

Para que uma prova seja valorada ela deve ser a princípio lícita. Se ela for ilícita, a princípio será desentranhada e não valorada. Em situações altamente excepcionais, a prova apesar de ilícita, poderá ser valorada gerando efeitos no processo (como se lícita fosse), apenas gerando a responsabilidade civil, criminal ou administrativa pela forma de obtenção e/ou produção da prova.

Então, antes de falar em comprovação ou não de imparcialidade pela forma e teor da troca de mensagens por aplicativo de mensagens deve verificar se a prova é ilícita e se pode ser admitida.

Então vamos ao caso concreto das mensagens analisar se a prova é ilícita ou lícita e se pode ser admitida ou não.

A Constituição Federal prevê no seu art. 5º, LVI que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Não conceitua o que sejam ilícitos. Já o Código de Processo Penal prevê em seu art. 157 que "provas ilícitas são as obtidas em violação as normas constitucionais ou legais". A meu ver, esta conceituação do art. 157 do CPP deve ser interpretada à luz do art. 5º, LVI da Constituição Federal. Por que? Porque prova ilícita é a que afronta direito fundamental. É esta a noção atual de prova ilícita. Colocar a prova ilícita como a prova que afronta norma legal ou constitucional que não seja direito fundamental é incompatível com a interpretação teleológica da Constituição e insuficiente. "Outrossim, na maioria dos ordenamentos jurídicos mais avançados, como ocorre na Alemanha, na Itália e na Espanha, tem-se apontado que a ilicitude da prova diz respeito à contrariedade de direitos fundamentais. Entendem que as provas ilícitas são as que contrariam direitos fundamentais: Gilmar Mendes65, Comoglio, Ferri e Taruffo66, Evaristo González González67, Spiegelberg68, Orbea69, Maria Elizabeth Queijo70 e Bernardo Gonçalves Fernandes71".³ Então, a nosso ver, "prova ilícita é a prova proposta, admitida ou produzida em contrariedade a direito fundamental de alguém".⁴ Não é crível taxar como ilícita uma prova que afronte alguma norma constitucional ou legal que não afronte direito fundamental.  

Diante disto, da interpretação conjunta do art. 157 do CPP e art. 5º, LVI da Constituição Federal depreende-se que prova ilícita é a prova que afronta norma constitucional ou legal e direito fundamental.

Transportando para o caso das mensagens de Moro e Deltan Dallagnol, vemos que a prova é flagrantemente ilícita. Capturar mensagens de terceiros (interceptação) sem ordem judicial válida fulmina a prova de ilicitude porque afronta o devido processo legal, intimidade e sigilo das comunicações.

Também afrontou o art. 7º da lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet) que prevê que o acesso à internete é essencial à cidadania e são direitos do usuário: "I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial".

O STJ já entendeu pela necessidade de autorização judicial para acesso as mensagens de WhatsApp (STJ - HC 421249/SC - REL. MIN. REYNALDO SOARES DA FONSECA - 5ª T. - DJ 8/2/18).⁵

É o mesmo tratamento da comunicação telefônica.

A Suprema Corte dos EUA no caso Riley v. California (573 US _ - 2014) entendeu também pela ilicitude de acesso a dados de celular sem ordem judicial.

Por conseguinte, é ilícita a captação de conversa por terceiro sem autorização judicial válida e alheia a vontade dos interlocutores.

Considerando que a prova é ilícita. Vamos para outro ponto. Ela pode ser admitida?

Como dito, a princípio, provas ilícitas não podem ser admitidas. Em situações excepcionais, poderão.

Regra geral, as provas ilícitas não são admitidas porque assim consta do art. 5º, LVI da Constituição Federal. E não consta tal proibição por acaso. Antes da Constituição de 1988 não era raro serem admitidas provas ilícitas em processos (produzidas por tortura, coação etc.) e por isso, o constituinte quis por freio a tal prática.

Desta forma, a proibição de prova ilícita deve ser a priori prestigiada.

Em monografia sobre provas ilícitas deixamos claro que para uma prova ilícita ser aceita deve passar pelos filtros da motivação da decisão e proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito):

"Por se tratar de situação excepcional, a admissibilidade de prova ilícita está sujeita a um controle de admissibilidade, somente sendo aceitável mediante ultrapassagem dos filtros da proporcionalidade. (...)A proporcionalidade, por sua vez, não é considerada no vazio e sem limites. Possui também um controle de admissibilidade por meio dos chamados "3 passos": a) adequação; b) necessidade e c) proporcionalidade em sentido estrito. A adequação exige que o ato utilizado seja capaz de alcançar o fim que se almeja. Assim, não seria adequado, portanto, quebrar o sigilo telefônico celular de um devedor de alimentos se este devedor não possuísse e não utilizasse aparelho telefônico desta espécie. A necessidade se configura quando o ato é imprescindível para se alcançar o fim que se almeja, não havendo outras possibilidades menos gravosas. Por conseguinte, somente pode ser determinada a juntada de declarações de imposto de renda de um devedor nos autos de uma execução após terem se esgotados todos os meios de procura de bens (penhora on-line, pesquisas no Detran, cartório de imóveis etc). Já a proporcionalidade, em sentido estrito, exige que o resultado do sopesamento seja menos lesivo do que outros resultados possíveis. Exige que, dos males, seja eleito o menor. Desta forma, diante de um caso de atos de violência de uma torcida organizada e do direito fundamental de associação, deve-se, a princípio, optar pela medida menos gravosa (suspender as atividades) que seja apta a resolver o problema, antes de se optar pela medida mais drástica (dissolução da associação civil - torcida organizada). E, no caso da admissibilidade da prova ilícita no processo civil, necessita-se que os direitos fundamentais sopesados passem pela barreira da proporcionalidade, que se desdobra na necessidade de: a) adequação - que o ato seja adequado aos fins que se deseja; b) necessidade - que o ato seja imprescindível para o resultado que se almeja; c) proporcionalidade, em sentido estrito - que o resultado do sopesamento seja menos lesivo do que outros resultados possíveis".⁶

A prova ilícita quando está em jogo interesse de incapazes (como no caso de crime sexual contra adolescente absolutamente incapaz) pode muitas das vezes ser utilizada. (STJ - REsp 1.026.605-ES, Rel. min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/5/14)

Debruçando sobre o caso, importante verificar qual seria a finalidade da utilização da prova para concluir se deveria ser admitida ou não. A intenção da utilização da prova ilícita (conversas interceptadas ou hackeadas) é demonstrar parcialidade do magistrado e anular julgamento e não absolver o acusado ou condenado. Ainda que teor das conversas fossem consideradas capazes de comprovar suspeição, não ensejaria a absolvição dos acusados. No máximo, poderia promover a nulidade do processo e um novo processamento e julgamento. Se fosse para gerar a absolvição de condenado pela Lava-Jato, poderia ser admitida a prova ilícita. Assim, se a prova fosse capaz de demonstrar que um condenado não cometeu algum delito da Lava-Jato, aí sim a prova poderia ser utilizada, mas não parece ser este o caso. Pelo que depreendemos, a prova ilícita serviria para embasar a nulidade do processo por suposta parcialidade (suspeição) do julgador, o que não pode ser admitido in concreto por não atender o requisito da proporcionalidade.

E é justamente a ausência da proporcionalidade (no sub-requisito da proporcionalidade em sentido estrito) que se leva a não admitir a prova ilícita do caso analisado. Assim, a prova não deveria ser admitida. Da mesma forma que não deveria e nem foi admitida a prova ilícita consistente na interceptação judicial inválida (autorizada por magistrado sem competência para tanto - que era o então Juiz Moro) do diálogo entre a então Presidente Dilma Roussef e o ex-Presidente Lula:

"RECLAMAÇÃO. CONSTATAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE AUTORIDADES COM PRERROGATIVA DE FORO, INCLUSIVE A PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CONCRETA PROBABILIDADE DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 102, I, B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEVANTAMENTO DE SIGILO DO CONTEÚDO DAS CONVERSAS INTERCEPTADAS. REMESSA DOS AUTOS AO STF PARA ANÁLISE DO INTEIRO TEOR DAS INVESTIGAÇÕES. LIMINAR DEFERIDA. DECISÃO REFERENDADA. 1. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, cabe apenas ao Supremo Tribunal Federal, e não a qualquer outro juízo, decidir sobre a cisão de investigações envolvendo autoridade com prerrogativa de foro na Corte, promovendo, ele próprio, deliberação a respeito do cabimento e dos contornos do referido desmembramento. 2. No caso em exame, não tendo havido prévia decisão desta Corte sobre a cisão ou não da investigação ou da ação relativamente aos fatos indicados, envolvendo autoridades com prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal, fica delineada, nesse juízo de cognição sumária, quando menos, a concreta probabilidade de violação da competência prevista no art. 102, I, b, da Constituição da República. 3. Embora a interceptação telefônica tenha sido aparentemente voltada a pessoas que não ostentavam prerrogativa de foro por função, o conteúdo das conversas - cujo sigilo, ao que consta, foi levantado incontinenti, sem nenhuma das cautelas exigidas em lei - passou por análise que evidentemente não competia ao juízo reclamado. 4. A existência concreta de indícios de envolvimento de autoridade detentora de foro por prerrogativa de função nos diálogos interceptados impõe a remessa imediata ao Supremo Tribunal Federal, para que, tendo à sua disposição o inteiro teor das investigações promovidas, possa, no exercício de sua competência constitucional, decidir acerca do cabimento ou não do seu desmembramento, bem como sobre a legitimidade ou não dos atos até agora praticados. 5. Liminar deferida. Decisão referendada, por seus próprios fundamentos.
(Rcl 23457 MC-Ref, relator(a):  min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 31/03/16, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 26-09-2017 PUBLIC 27-09-2017)

Como dito, se fosse para absolver o acusado ou condenado a prova ilícita poderia ser utilizada, respondendo por eventual crime ocorrido na obtenção da prova, mas como a intenção é tentar comprovar parcialidade do julgador (nulidade processual), a prova não poderia ser admitida a nosso ver.

Não é razoável seja admitida a utilização de conversa obtida ilicitamente de um magistrado e procurador responsável pela maior e mais complexa operação policial com diversos processos para tentar demonstrar sua parcialidade. A meu ver, admitir big brother ao Poder Judiciário é pior do que o risco de ter um magistrado parcial no caso concreto porque os processos passaram em várias instâncias e se trata de uma infinidade de processos de alta complexidade, onde situações isoladas não seriam suficientes para configurar suspeição.

Imagine a validação da prova ilícita no caso concreto. Seria um precedente perigoso para todo o judiciário. Poderia encorajar qualquer acusado ou condenado ou terceiro a fazerem com magistrados o mesmo que fizeram com o ex-juiz Sérgio Moro no afã de encontrar algo que os tornassem suspeitos ou impedidos.

Diante de tudo, entendo que a prova ilícita no caso analisado, salvo melhor juízo, não poderia nem ser admitida no processo, devendo ser desentranhada, nem chegando ao ponto de se discutir suspeição ou não.

Isto não veda, por óbvio, eventual discussão política ou social sobre a forma ou teor das conversas.

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*Wendel de Brito Lemos Teixeira é mestre em Direito Público pela UFU, professor de pós-graduação em Direito Processual Civil da PUC-MG (Uberlândia), professor convidado da Escola Superior de Advocacia (ESA-MG) e advogado.