Jurisprudência defensiva no STJ

I - Definição

A expressão "jurisprudência defensiva" poderia significar e deveria ficar reservada, como gostariam criminalistas, constitucionalistas, e outros juristas mais frequentemente envolvidos nas discussões sobre as liberdades humanas, o estudo e consolidação dos julgamentos precedentes que tivessem por objeto preservar e enaltecer o direito de defesa.   Entretanto, o significado corrente e consagrado de jurisprudência defensiva corresponde aos precedentes de decisões que o STJ desenvolveu para evitar o julgamento de muitos dos recursos que lhe são endereçados. É, portanto, mais do que jurisprudência propriamente dita. É uma política judiciária de tentativa de redução da descomunal quantidade de recursos que são diariamente endereçados ao Superior Tribunal de Justiça. 

O ministro Humberto Gomes de Barros, em seu discurso de posse na presidência do STJ já se referia com ênfase ao paradoxo em que se encontrava aquele Tribunal, "sufocado pelo insuportável peso de tantos encargos", e que, afastando-se de sua natureza de "tribunal da federação" se inclinava para transformar-se na terceira instancia de "apelos oriundos de trinta e dois tribunais, espalhados por todo o Brasil". O corajoso e autentico ministro foi ao cerne de um dos problemas do STJ, ao afirmar que "intoxicado pelos vícios do processualismo" e "para fugir de tão aviltante destino, o STJ adotou a denominada "jurisprudência defensiva" consistente na criação de entraves e pretextos para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos que lhe são dirigidos" (ministro Humberto Gomes de Barros. Discurso de posse na Presidência do STJ- abril de 2008) 

O tema é dos mais relevantes porque, como adverte o mesmo ministro Humberto Gomes de Barros, no mesmo discurso, decidir não julgar é negar jurisdição. O paradoxo, dizemos nós, é que ante a impossibilidade e o descabimento de julgar todos os recursos que lá aportam, o STJ renuncia muitas e muitas vezes ao  seu papel de tribunal da federação, deixa de julgar questões relevantíssimas de casos que poderiam ser paradigmáticos, para atribuir ao acaso a escolha do que vai, e do que não vai julgar. O direito constitucional à jurisdição, quando aplicada a jurisprudência defensiva, não se resolve por leis normativas dos limites e hierarquias dos julgados, mas por acidentes do acaso. Não se deixa de julgar porque a situação fático-jurídica não corresponde às hipóteses constitucionais em que o STJ se deva pronunciar. A jurisdição não se esgota porque o tema tenha sido satisfatoriamente decidido, em caráter de uniformização nacional. A jurisdição se extingue porque a procuração que estava nos autos havia décadas e fora aceita pelas partes e instancias ordinárias tem tal ou qual suposto defeito inócuo, porque a certidão de tempestividade do recurso do foro de origem não merece fé nem tem presunção de validade, ou, ao tempo do processo físico, porque faltou qualidade à tinta da impressora da guia de custas. A jurisdição não é um direito absoluto. Mas, só pode ser negada por pressupostos constitucionais e processuais claros e objetivos. Nunca por excesso de trabalho do órgão julgador. 

II - A hierarquia dos valores jurídicos  

2- Há, inegavelmente, uma questão prática a ser resolvida. O STJ não pode julgar, não foi concebido para julgar, todos os recursos contra todas as decisões produzidas em todos os tribunais estaduais ou do Distrito Federal.  Mas, essa questão prática tem que ser resolvida à luz da doutrina do direito e das regras de administração pública. Não pode ser vítima de artifícios jurídicos, dos pretextos para não julgar. A decisão entre o que julgar e o que não julgar se deve fazer segundo os valores que são caros à ciência do Direito.  

A ciência e a prática do Direito se organizam segundo os seus valores fundamentais: a) o sentimento de Justiça, b) a lei legítima, c) o acesso à Justiça, d) a imparcialidade do juiz, e) o tratamento isonômico das partes, f) a efetividade das decisões judiciais, e, g) a segurança jurídica.  

Não cabe neste texto e nesta oportunidade discorrer sobre cada um desses valores e sua posição hierárquica na ordem jurídica. Mas, três desses valores se relacionam diretamente com o tema da jurisprudência defensiva: o acesso à Justiça, o tratamento isonômico das partes, e a segurança jurídica.  

O acesso à Justiça não significa o direito de submeter qualquer pleito a infinitos julgamentos. Acesso à Justiça significa o direito de ter o seu pleito examinado segundo as regras de um sistema que prevê o início, o desenvolvimento e final de todo processo. O sistema de Justiça prevê, ou deveria prever com regras claras, quando e como o processo se inicia, e quando e como o processo termina como experiencia efetiva de jurisdição. A interrupção abrupta do processo por um pretexto que não se coaduna com nenhum dos valores jurídicos é uma violência contra o direito constitucional de acesso à Justiça. 

O tratamento isonômico das partes corresponde não apenas a um valor que tem fundamento no mais intuitivo sentimento de Justiça, como a um valor fundamental dos regimes democráticos. Nos regimes não democráticos as partes são tratadas segundo as castas, raças, ou credos a que pertençam. A nossa Constituição assegura que todos são iguais perante a lei, admitidas naturalmente as prerrogativas de função e outras exceções restritas, que só podem ser estabelecidas por legislação democrática. Dentro do conceito de tratamento isonômico das partes, nenhuma delas pode ser excluída da jurisdição por motivo fútil, em benefício da outra. 

Todo o sistema judiciário é concebido para conferir segurança jurídica aos indivíduos e à sociedade. Em abordagem direta e simples, a vida em sociedade e a ordem jurídica exigem segurança jurídica. Trata-se da certeza de que o sistema jurídico será previsível, coerente, democrático e eficaz preventiva, decisiva e impositivamente. As sociedades caóticas, os regimes anárquicos não se preocupam com segurança jurídica. Mas, só se pode viver civilizadamente quando se tem a segurança de que as leis vão ser elaboradas democraticamente, vão ser respeitadas e interpretadas de forma previsível por juízes independentes, que não se põem acima da lei, que tratarão às partes com igualdade, e serão coerentes nas suas interpretações. A segurança jurídica nada mais é do que a experiencia da vida jurídica que confere previsibilidade e certeza à aplicação de regras jurídicas democráticas, consistentes e estáveis. 

III - A importância das formas no direito 

Evidentemente, os valores fundantes do Direito valem por si mesmos, posto que, se assim não fosse, não seriam valores. Mas, para que os valores do Direito se mantenham e se perpetuem, é preciso que se consagrem formas predefinidas dos atos mediante os quais tais valores serão postos em prática. Por isso, as formas, assim compreendidos os atos e expressões que acompanham ou dão visibilidade ao Direito, sempre foram tão caras a este. 

Na sua origem o direito teve raízes na religião, o que lhe conferia a mesma sacralidade dos ritos religiosos. Na antiguidade, em muitas civilizações, a autoridade religiosa e a autoridade jurídica se confundiam. E, tal qual nas religiões, os ritos e as formas eram essenciais para a prática do direito. As relações primitivas de religião e de direito se desenvolvem na família, em etapa civilizatória em que a linguagem era precária e rivalizava com o gestual. Os ritos e suas formas tinham aqui importância essencial para os conteúdos a que se relacionavam, como expressão de crença, simbologia da autoridade, reverente reconhecimento de ambas e submissão a elas. Nas sociedades primitivas a divindade, o pai de família, o líder religioso e o juiz só eram acessíveis por formas que se tornavam rígidas, de invocação, reconhecimento e submissão. Nas sociedades de ampla natureza mítica, a simbologia das formas e os conteúdos eram indissociáveis. 

Ainda no direito romano a importância das formas era fundamental, a ponto de não raro se confundir com a própria substância do direito. Na stipulatio, a obrigação só surgia pela observância de formas rígidas com a expressão de palavras solenes. Na mancipatio, a propriedade só se transmitia se o adquirente de coisa valiosa pousasse a mão sobre ela e recitasse palavras solenes previamente estabelecidas pelos costumes. 

Mas, à medida em que as sociedades evoluíram e o direito se firmou em instancia própria, houve a preocupação de preservar as formas segundo a relevância que possam ter, e apenas segundo a relevância que possam efetivamente ter, para a segurança do ato cuja substancia se quer construir ou conservar. 

No direito moderno, as formas não existem para se justificar a si mesmas. Existem para assegurar a certeza, validade e eficácia dos direitos a que dão vida. As formas existem para preservar o direito, não para destruí-lo.

IV-  A importância das formas no direito processual 

O direito processual, para desgosto e irritação dos processualistas, já foi considerado o direito das formas. Ainda que ele não seja apenas isso, e efetivamente não é, impõe-se o reconhecimento de que as formas têm no direito processual uma extraordinária relevância.

Mas, essa relevância não decorre do amor platônico às formas, nem de qualquer apego místico a elas. O processo judicial não é um exercício estético. É uma metodologia ética. As formas existem para dar efetividade aos valores de acesso à Justiça, de imparcialidade do juiz, e de tratamento isonômico das partes, tudo de maneira a construir a segurança jurídica, um dos caminhos para o sentimento de Justiça. 

Quando se diz que as formas processuais existem para dar efetividade aos valores de acesso à Justiça é intuitivo pensar nas disposições formais sistêmicas pelas quais se organizam nos diferentes códigos de processo as diferentes modalidades de ações e medidas judiciais e os respectivos ritos que permitem que os jurisdicionados se dirijam aos judicantes para que os seus pleitos sejam julgados. As formas existem, portanto, para possibilitar o acesso à Justiça, não para impedi-lo. As normas processuais substantivas ou de conteúdo dizem quem e em que circunstâncias tem o direito da acessar a Justiça. As normas processuais de forma dizem como esse objetivo pode ser alcançado de maneira organizada e homogênea para todos os jurisdicionados. 

A ciência do Direito e o sistema Judiciário esperam que o Juiz seja justo e corresponda ao valor da imparcialidade. Essa poderia ser apenas uma esperança, baseada na formação subjetiva do juiz e sua personalidade. Mas, os códigos de processo estabelecem formas que permitem estimular e aferir a imparcialidade do juiz. Seja indicando as hipóteses de impedimento ou suspeição, seja dando vigor ao princípio do juiz natural, seja indicando a forma dos atos que ele deverá praticar para exteriorizar a sua imparcialidade e reduzir os espaços de arbítrio.   

De igual maneira, o valor do tratamento isonômico das partes depende de formas que o assegurem. As partes, quaisquer que sejam, exceção ao Estado em determinadas hipóteses que comportariam discussão em outro espaço, estão sujeitas aos mesmos prazos, às mesmas formas. Aqui as formas existem para igualar as exigências que se possam fazer às partes para se manterem em igualdade de condições no ato de acessar a Justiça. 

Isso significa que toda forma tem uma finalidade positiva. As formas processuais existem para viabilizar o processo, não para impedir sua existência. 

V - Formas de substância e formas de comprovação 

Quando se diz que toda forma tem uma finalidade positiva, isso não quer dizer que a forma processual não possa ter uma consequência negativa do processo. Parece óbvio concluir que se uma forma de finalidade positiva não é alcançada, a consequência é negativa, com prejuízo do ato processual ou do próprio processo.

Mas, para que se mantenha distância prudente do arbítrio e se estabeleçam quais as consequências negativas possíveis pelo descumprimento das formas, é preciso distinguir entre formas de substância e formas de comprovação. 

No direito civil atual, aqui considerado também o do Brasil, há formas e formas. Há formas essenciais à validade do ato, cuja ausência impõe a nulidade. Há formas não essenciais, cuja ausência demanda ratificação. 

Na ordem processual, parece de evidência indiscutível que existem formas de substância e formas de comprovação. As formas de substância são aquelas que moldam o ato processual e lhe dão conteúdo. O prazo de quinze dias para a apresentação da resposta do réu é uma forma de substância. A forma diz respeito diretamente ao direito e ao dever de apresentar a contestação no prazo de quinze dias. As formas de comprovação só existem como meio de demonstrar que as formas de substância foram atendidas. As formas destinadas a evidenciar o efetivo cumprimento do prazo da contestação, pela justaposição da data da citação e da data do protocolo da contestação, são formas de comprovação. 

Essa distinção é fundamental. As formas de substância, que dizem respeito à essência do ato processual, são quase sempre inexoráveis, irreversíveis e indispensáveis. Estão indissociavelmente ligadas ao tratamento isonômico das partes, todas obrigadas igualmente a conferir alguma substância ao ato processual que praticam. Abrir exceções a elas pode gerar a oportunidade do arbítrio pelo qual algumas partes seriam beneficiadas e outras prejudicadas, todas injustamente. Mas, ainda assim há alguma flexibilidade quanto às formas de sustância. A petição inicial deve preencher determinados requisitos de forma expositiva. O que claramente é uma forma de substância. Mas, ausentes tais requisitos de forma, o juiz manda que o autor da ação os complete. O processo não pode prosseguir sem eles, e nesse sentido são essenciais, mas resguardase o acesso à Justiça com a oportunidade de que se completem. 

As formas de comprovação são também importantes, mas necessariamente se situam em patamar hierárquico inferior ao das formas de substância. A realização do ato é o principal, como forma de substância. A demonstração de que o ato foi realizado é acessória, como forma de comprovação. Esta é consequência que não prejudica a substância do ato. A comprovação se pode substituir pela evidência do fato notório, ou pela presunção juris tantum. A procuração do advogado perde validade se o outorgante faleceu. Mas, se não houve notícia de falecimento no curso do processo, presume-se que o outorgante permanece vivo e dispensa-se a comprovação em cada fase processual.  

Cumprir um prazo processual significa cumprir uma forma de substância. Demonstrar que o prazo processual foi cumprido significa cumprir uma forma de comprovação. Atente-se para a importância extraordinária dessa distinção. 

Descumprir um prazo é desrespeitar uma forma de sustância. Demorar para comprovar que o prazo foi efetivamente cumprido é violar uma forma de comprovação. Mas, na hierarquia dos valores jurídicos é preciso sopesar qual o valor maior a ser preservado.  Não pode haver dúvida de que o ato de substância tem maior valor do que a sua comprovação. O ato existe sem a comprovação. Se o ato de substância foi efetivamente praticado e ninguém põe isso em dúvida, a comprovação é objetivamente desnecessária. Pode ser exigida, mas não pode automática e imediatamente levar à presunção de inexistência do ato de substância. 

Considerar descumprido um prazo que foi efetivamente cumprido, apenas porque a comprovação do cumprimento não se fez exatamente pela forma de comprovação prevista ou esperada, significa colocar o valor da prova do ato acima do valor do ato em si. Se o prazo foi cumprido tempestivamente, e a comprovação se deu a destempo, mas ainda antes do julgamento a que o ato praticado no prazo se destina, existe falsa declaração de intempestividade. O ato foi tempestivo e não se pode negar isso. O prejuízo do ato decorre não da violação da forma de substância, mas da violação da forma de comprovação. Mas, quando se considera falsamente intempestivo um ato comprovadamente tempestivo, apenas porque a comprovação não se deu na forma esperada, ocorre uma violação ao tratamento isonômico das partes. A parte que cumpre o prazo não pode ser tratada em igualdade de condições com a parte que descumpre o prazo. E a parte que não tem razão não pode ser tratada como se tivesse razão, apenas porque a outra não atendeu de imediato a um requisito de forma de comprovação procedimental.  

O sistema processual assegura a todas as partes, igualmente, que os atos praticados dentro do prazo serão considerados válidos e eficazes. Subtrair a validade de um ato processual porque a comprovação de sua tempestividade não foi imediata, embora tal comprovação tenha ocorrido antes do julgamento do próprio ato, significa prejudicar o direito de uma das partes, impedindo-a de ter acesso à Justiça. 

VI - A negativa de jurisdição pela exacerbação das formas 

A jurisdição, o acesso à Justiça são direitos fundamentais, assegurados pela Constituição Federal. As formas processuais, sejam as formas de substância, sejam as formas de comprovação são muito importantes, mas não se podem sobrepor ao direito constitucional à jurisdição. Existem exatamente para dar efetividade ao direito constitucional de acesso à jurisdição. 

Portanto, toda vez que se nega o acesso à jurisdição por um pretexto de forma, especialmente de uma forma de comprovação que não prejudica a essência do ato processual, ocorre uma violação constitucional.  

É possível construir um sofisma, e afirmar que, ao julgar intempestivo um recurso tempestivo, porque o requisito da forma de comprovação não foi devidamente atendido, também se pratica um ato de jurisdição. Portanto, não haveria negativa de acesso à Justiça. O argumento seria infamante para quem o invocasse. Quando se fala em acesso à Justiça, o significado é o direito de se submeter ao Poder Judiciário o pleito da parte reconhecido como válido pelo sistema jurídico e desafiado por alguém. O ato de se julgar o que se vai e o que não se vai julgar não é jurisdição no sentido constitucional. Como advertia Humberto Gomes de Barros, decidir não julgar é negar jurisdição. 

VII - O STJ como instituição   

A apreciação do tema da jurisprudência defensiva se deve fazer de forma contextualizada, levando-se em consideração a natureza do Superior Tribunal de Justiça e a sua importância como instituição da República. 

Sem prejuízo do epíteto de tribunal da cidadania, como é mais conhecido desde algum tempo, a verdade é que o Superior Tribunal de Justiça, como também disse Humberto Gomes de Barros em seu discurso de posse na respectiva presidência, é o tribunal da federação. A denominação de tribunal da cidadania, com todas as vênias, é honrosa, mas pode ser também enganosa. E, em alguma medida, é responsável pela reiterada e perniciosa tendência de se transformar o STJ em terceira instancia pura e simplesmente. 

Se a existência do STJ se justificasse como instancia para a satisfação do sentimento de cidadania, seria natural que todo cidadão que se sentisse injustiçado pelas instancias estaduais tivesse o direito de ter o seu pleito julgado pelo STJ. Assim não é, todavia. 

O principal papel institucional do Superior Tribunal de Justiça é manter em todo o território nacional a mesma interpretação da lei federal. Para a unidade da Federação não basta que o direito federal, legislado pelo Congresso Nacional, seja reconhecido e compulsório em todo o território nacional. É preciso que ele seja interpretado da mesma forma em todo o território nacional. A interpretação dá vida ao direito. Portanto, ainda que ao nascer a norma jurídica federal seja una e única para todo o território nacional, ao longo de sua vigência a norma pode ter, nas diferentes unidades da Federação, interpretações díspares, que resultariam em muitas normas, embora de uma única origem. 

O Superior Tribunal de Justiça não existe precipuamente para fazer Justiça, no interesse direto e exclusivo do cidadão. Existe para manter a unidade de interpretação das leis federais em todas as unidades da Federação. Faz Justiça por consequência, quando atua a vontade da lei federal de maneira uniforme em todo o território nacional. Mas, exemplificativamente, não interfere na injustiça de um julgado estadual se não houver violação de lei federal ou se a lei federal aplicável não estiver sendo interpretada de forma destoante da interpretação de outros tribunais. 

Essas observações, um pouco chocantes para o nosso próprio sentimento de Justiça, se fazem necessárias para que se tenha em mente que, diante de cada caso concreto o STJ atende a duas finalidades concomitantes e igualmente relevantes. Atende ao direito da parte que teve o seu direito federal violado nas instancias estaduais. E atende, simultaneamente, o interesse público na unicidade republicana da interpretação da lei federal.

Portanto, quando,  para diminuir a sua carga de trabalho, o STJ se recusa a julgar um determinado caso em que possa ter havido violação de lei federal, a pretexto de que, embora o recurso seja efetivamente tempestivo,  não se provou formal e imediatamente que quarta-feira de cinzas no Rio de Janeiro tem parte do expediente forense prejudicado pelos últimos ecos do Carnaval, esse Tribunal está renunciando à sua missão fundamental que é a de corrigir as violações à lei federal. 

O prejuízo institucional é evidente.

O Superior Tribunal de Justiça, e os ministros que o integram, se consagram pelo que julgam e não pelo que deixam de julgar. Não se tem memória de grandeza institucional do STJ edificada pelos casos que deixou de julgar. Nenhum ministro adquiriu prestígio e o reconhecimento devido aos grandes juízes pelo fato de poder exibir uma vultosa lista dos casos que impediu fossem julgados, com base em pretextos de descumprimento de formas de comprovação dos atos efetivamente praticados segundo as formas de substância.

Portanto, a jurisprudência defensiva desserve às finalidades republicanas e institucionais do Superior Tribunal de Justiça. E desprestigia os seus integrantes. 

VIII - A submissão do STJ ao Código de Processo Civil

Não há nenhuma capitis diminutio, nem qualquer modalidade de ofensa pessoal ou institucional quando se afirma que o Código de Processo Civil é obrigatório e vinculativo também para os membros do Superior Tribunal de Justiça. Seria um paradoxo que alguém pretendesse sustentar que o território do STJ ou os gabinetes do tribunal da federação não se submetem integralmente ao direito processual da República Federativa do Brasil. 

Não se vai aqui, para não ferir suscetibilidades nem cometer as injustiças que sempre desqualificam críticas generalizadas, especular sobre as causas pelas quais há entendimentos do STJ segundo os quais aquele tribunal não estaria integralmente sujeito ao Código de Processo Civil. 

Mas, o fato é que há vários dispositivos do Código de Processo Civil dirigidos à Magistratura nacional, sem exceções, que a jurisprudência do STJ considera não serem aplicáveis aos magistrados do STJ. 

Tomem-se dois exemplos. O artigo 940 do Código de Processo Civil diz que o próprio relator ou outro juiz poderá interromper o julgamento colegiado pelo prazo de até dez dias, mediante pedido de vista. O mesmo artigo diz que, decorridos os dez dias, e se não houver o pedido de prorrogação por igual período, o recurso será reincluído em pauta, prosseguindo-se o julgamento, ainda que sem o voto daquele que pediu vista. A disposição do Código de Processo Civil é clara e mandamental. Não se diz que o recurso poderá ser reincluído em pauta. A lei processual diz que o recurso será reincluído em pauta. 

Entretanto, o STJ entende que esse dispositivo não se aplica aos seus próprios julgamentos. Em razão disso, promulgou a norma regimental de 17 de dezembro de 2014 pela qual estendeu para si próprio de dez para sessenta dias, prorrogáveis por mais trinta dias, os prazos de vista, que mesmo na versão elástica são frequentemente violados. A norma regimental pretendeu reformar o Código de Processo Civil. O resultado foi o de que aqueles que se consideravam desobrigados de cumprir o Código, também se sentem desobrigados de descumprir o regimento.

O artigo 932 do Código de Processo Civil, em seu parágrafo único, diz que "antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível. Entretanto, o STJ em sucessivos julgados tem subentendido que tal dispositivo não o vincula.

O art. 13 do Código de Processo Civil de 1973 dispunha expressamente que, verificada a irregularidade da representação das partes, "o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito". Entretanto, o STJ, na Sumula da Jurisprudência Predominante inseriu o enunciado segundo o qual "na Instancia especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos". Esse arbítrio leva à absurda conclusão de que, para os efeitos do citado artigo 13, ministro não é juiz. O tema mereceu crítica objetiva  e firme de Barbosa Moreira, para quem "não se descobre razão na lei para semelhantes diferenças de tratamento"... "como em tantos outros dispositivos, "juiz" aí significa o órgão judicial, de qualquer instância, perante o qual penda o feito" (José Carlos Barbosa Moreira, em "Restrições Ilegítimas ao Conhecimento dos Recursos). 

No agravo de instrumento 1.252.526 se discutia questão federal relevantíssima, relacionada à legitimidade ou ilegitimidade do Ministério Público para, em ação civil pública, representar a metade de uma coletividade homogênea, em pretensão prejudicial à outra metade da mesma coletividade homogênea. O STJ negou conhecimento ao recurso por suposta inexistência de procuração dos advogados que o subscreveram, apesar de haver procuração nos autos. Questionaram-se os poderes estatutários da diretora jurídica da outorgante, que aproximadamente dez anos antes outorgara a procuração usada em primeira instancia, e depois validamente substabelecida. Não se levou em nenhuma consideração o fato de a procuração original e o substabelecimento terem sido reconhecidos como válidos para os atos de primeira instancia, para a apelação e para a respectiva sustentação oral perante o tribunal estadual. 

Muitas das injustiças que são praticadas pela jurisprudência defensiva seriam evitadas se fossem cumpridas à risca as disposições dos Códigos de Processo que objetivam dar maior força e valor aos conteúdos jurídicos ou às formas de substância que às formas de comprovação.  

Não deixa de causar perplexidade o fato de que a jurisprudência predominante do STJ, quando se trata de julgar questões de família, de sucessão, questões societárias ou contratuais, observa a máxima segundo a qual as manifestações de vontade e o negócio jurídico devem ser preservados, sempre que os vícios de forma não afetarem a substancia do ato. Entretanto, quando se trata de julgar questões procedimentais, um número considerável de ministros desconsidera a máxima absoluta da ciência do processo, segundo a qual não há nulidade se não houver dano.

Essa máxima, está refletida em diferentes e reiterados artigos do Código de Processo Civil. O artigo 76 expressamente manda que se suspenda o processo para sanar vicio de capacidade ou irregularidade de representação da parte. Essa determinação é expressamente estendida ao "tribunal superior", pelo §2º desse mesmo artigo. O artigo 188 diz textualmente que, mesmo quando a lei expressamente exigir forma determinada, os atos "realizados de outro modo", ou seja, de modo diverso da forma determinada, serão válidos desde que preencham a finalidade essencial. O artigo 223, em seu § 2º permite até mesmo a prática do ato processual fora do prazo quando houver justa causa.

O artigo 932, pelo seu parágrafo único, impõe ao relator que, verificada a falta de documentação exigível, conceda prazo ao recorrente para a respectiva juntada. A lei não poderia ser mais clara. Refere-se exatamente ao documento exigível. Portanto, não colhe o argumento de que se o documento era exigível no momento da interposição do recurso, não cabe a juntada posterior. É obvio que o referido dispositivo se refere exatamente aos documentos exigíveis no momento da interposição do recurso, porque não existem no ordenamento jurídico documentos exigíveis depois da apresentação do recurso. Se o documento não fosse exigível, não caberia aplicar o artigo 932 que se refere expressamente às hipóteses de documentos exigíveis. E dizer que esse artigo não se aplica às hipóteses de documentos exigíveis é negar qualquer validade a esse dispositivo mandamental.

Da mesma matéria, ou seja, o saneamento de vício sanável nos tribunais, cuidam expressamente o artigo 938 e seus parágrafos. Igualmente os parágrafos 2º, 4º, 6º e 7º do artigo 1.007 cuidam da preservação do direito de recorrer, mesmo quando inicialmente tenham ocorrido falhas no pagamento de custas do processo.

O § 3º do artigo 1017 impõe ao relator o dever de intimar a parte para que complete as peças do agravo de instrumento, em caso de eventual falta de alguma das obrigatórias.

Textual e objetivamente o §3º do artigo 1029 diz que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderão desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.

O fato inegável é que, acertadamente, todo o sistema jurídico processual está construído com o objetivo de permitir que o direito das partes seja decidido na sua substância. O direito processual não existe para nenhuma outra finalidade que não seja a viabilização do processo. Não se podem transformar as regras processuais em um intrincado labirinto no qual se espere que se percam muitos dos jurisdicionados que empreendem a marcha processual em direção do julgamento pelo juiz justo. 

IX - A ineficácia da jurisprudência defensiva e seus efeitos colaterais

Apesar de a jurisprudência defensiva ser devastadora para a parte prejudicada no mérito do seu direito, é razoável afirmar que tal artifício é ineficaz como meio de reduzir a carga de trabalho do STJ. Inicialmente, se deve notar, e a jurimetria poderia comprovar isso, que embora sejam centenas de casos barrados pela jurisprudência defensiva, cada um per si importante pelo que nele se contém, em termos globais representam apenas uma pequena percentagem dos casos em que os recursos não são conhecidos. Portanto, a jurisprudência defensiva não é um meio eficaz de diminuição do volume de trabalho do STJ. Muito mais eficaz seria o tratamento rigoroso das hipóteses claras de litigância de má fé com objetivos protelatórios.

Ao contrário. A jurisprudência defensiva coloca o advogado em conflito com o seu próprio cliente. A ver perecer o direito do cliente sob a fundamentação de que um determinado requisito de forma de comprovação não teria sido cumprido imediatamente, o advogado fica obrigado a esgotar todos os meios para restabelecer o direito do cliente, injustamente prejudicado. Isso significa que cada julgamento de jurisprudência defensiva gera inúmeros outros recursos no mesmo processo.

Na grande maioria das vezes, a parte injustiçada pela jurisprudência defensiva traduz o seu inconformismo sob a forma de novos recursos. Não raro, o julgado impositivo da jurisprudência defensiva se expressa de forma tímida ou envergonhadamente lacônica. Exige, pois, embargos de declaração. Vindo sob a forma monocrática, demanda o pronunciamento coletivo através de agravo interno. E como se faz muitas vezes de forma casuística que destoa da coerência em relação a outros julgamentos, comporta os embargos de divergência. No final, o que se conclui é que com a jurisprudência defensiva se evita o julgamento que significaria a marcha natural do processo, mas se abrem outras frentes em que a própria jurisprudência defensiva passa a ser objeto de sucessivos julgamentos. Que, poderiam facilmente ser evitados, caso se mantivesse o curso regular do processo principal.

Não há benefício justo que se possa identificar como resultante da jurisprudência defensiva. Mas, por outro lado, os seus efeitos colaterais são devastadores. Essa jurisprudência é causa de tripla frustração. Frustra-se, inicialmente, a vocação do STJ. Seja para os que o consideram como tribunal da federação, seja para os que o vêm como tribunal da cidadania, o tribunal existe para fazer viver o direito. Existe para fazer com que aquele que tem direito fundado em lei federal, em qualquer parte do território nacional receba o mesmo tratamento de reconhecimento do seu direito. Ao se recusar a julgar porque não se atendeu a determinada forma de comprovação de fato induvidoso o STJ frustra a sua própria razão de ser.

Frustrado também fica o magistrado consciente. Prepara-se a vida toda para ser um juiz justo, culto, conhecedor do seu ofício, e de repente, quando lhe chega um caso de transcendental importância para os jurisdicionados e para os princípios de unidade federativa, decide não julgar porque não estão totalmente completas as roupagens de que se revestiu o direito substancial. Fazer perecer o direito da parte que tem direito, apenas por uma falha de forma de comprovação do ato que foi efetivamente praticado não pode conferir ao magistrado um sentimento de realização profissional.

Menor não é a frustração da parte que praticou o ato de substância, mas que por algum motivo não tenha cumprido integralmente as formas de comprovação, e constata que nem sempre a Justiça existe para fazer Justiça. Nos seus exageros de rigor formal pode exatamente fazer o contrário, tornando-se a causa da injustiça. 

O maior de todos os efeitos colaterais certamente é a insegurança jurídica. Quando se invertem os valores e se colocam as formas acessórias acima das formas de substância, e quando se produzem julgamentos conflitantes que ora toleram pequenos vícios de forma, ou aceitam diferentes formas de comprovação, ora se impõe de maneira absoluta a forma pela forma,  cria-se na coletividade jurídica e nos jurisdicionados um sentimento inevitável de insegurança jurídica. A percepção que se tem é a de que não basta ter o direito. É preciso ter sorte para que não ocorra nenhum acidente ou interpretação indevida de requisitos de forma. Como diria Maquiavel, o direito passa a ser uma questão de virtú e fortuna. 

X - A jurisprudência defensiva mais frequente 

O direito processual brasileiro, em tempos em que o humanismo ainda não estava sufocado pela estatística, tinha uma zelosa preocupação com o direito da parte, evitando que esta fosse prejudicada por vícios de forma que fossem irrelevantes para o resultado almejado. As escolhas rituais do advogado não prejudicavam a parte. Exemplo disso foi o Código de Processo Civil de 1939, que estabeleceu em seu artigo 810: "Salvo a hipótese de má fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara ou Turma a que competir o julgamento". 

Embora estatisticamente o número de casos fulminados pela jurisprudência defensiva não seja relevante a ponto de livrar o STJ da sobrecarga de trabalho, são muitos os casos e os temas objeto dessa jurisprudência.  

Na maior parte dos casos, o incidente de aplicação da jurisprudência defensiva se refere a efetivas ou supostas deficiências de comprovação documental de um ato que foi efetiva e tempestivamente praticado. Nos casos mais frequentes, se põe em dúvida a representação do advogado subscritor do recurso, ou se acusa a falta de transcrição de uma peça processual, ou se questiona a comprovação do feriado local, ou se desconfia de que as custas possam não ter sido integralmente pagas. 

Inicialmente, se deve destacar que o processo também é feito de presunções, tanto as juris tantum quanto as juris et de jure, e se rege pelo princípio da dialeticidade. Se a parte contrária tem como bom e válido o ato praticado pelo adverso, há que se presumir que seja efetivamente válido.

Em quase todos esses casos a simples intimação para a juntada de um documento novo solucionaria qualquer dúvida, em um sentido ou outro. Mas, a jurisprudência defensiva, desenvolveu a tese, que não se sabe como se possa justificar, de que no STJ não se admite a juntada de documento novo, nem mesmo os que se destinem a provar ou reforçar a prova da prática de ato tempestivamente praticado. Documento novo é anátema. 

A mesma lei processual que disciplina os atos formais de comprovação no processo, também disciplina a ação rescisória. Na ação rescisória, a apresentação de prova nova, "de que não pode fazer uso" no curso do processo original, e que seja, "capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável" pode ser fundamento para desconstruir a coisa julgada (art. 966, inciso VII do CPC). É realmente paradoxal que a parte possa, até dois anos depois do transito em julgado, usar prova nova para desconstruir a coisa julgada, e, simultaneamente, se crie uma jurisprudência que não permite, antes do julgamento do recurso pertinente, que se faça prova, nova ou de reforço, de ato processual efetivamente praticado a tempo e hora. 

As questões relacionadas a supostos vícios de representação, frequentemente contestam a validade de procuração que está nos autos, aplicando-se a regra prevista para situação diversa, como se o advogado não tivesse procuração alguma. Sem que se dê ao advogado ou à parte representada, a oportunidade de responder a questionamento superveniente. Ter procuração que é questionada é diferente de não ter procuração alguma. 

O tema de comprovação do feriado local sofre, entre outros males, de um forte anacronismo. O princípio de que à parte incumbe fazer prova do feriado local surgiu há muitas décadas, quando seria realmente difícil, exceto com a atuação da própria parte, se saber comprovadamente se determinado dia fora feriado em comarcas muitas vezes longínquas. Hoje, entretanto, em que qualquer informação dessa natureza está disponível da Internet, usar esse dispositivo da lei processual para deixar de julgar um recurso a pretexto de não se ter evidência de que quarta-feira de cinzas é feriado forense  no Rio de Janeiro, ou para por em dúvida a Resolução publicada no diário oficial e devidamente identificada no recurso, em que um Tribunal de Justiça anuncia previamente os feriados estaduais do ano em curso, constitui ato de negação de jurisdição e de desconsideração do Direito. A regra não existe como teste de habilidade recursal do advogado. Existe como segurança jurídica da apresentação tempestiva dos recursos. Portanto, não pode servir para que um recurso tempestivo seja considerado como se intempestivo fosse. 

Nos embargos de divergência, a jurisprudência defensiva se escuda na afirmação de que "não há similitude fática". Obviamente pode não haver. Quase nunca há. Os embargos de divergência não podem ficar restritos a casos de fatos idênticos e nem mesmo similares, porque a vida é múltipla. Os embargos de divergência existem para tratar das similitudes jurídicas. A similaridade tem que estar na regência jurídica. O que realmente importa verificar nos embargos de divergência é se os princípios e fundamentos considerados em uma determinada situação fática, se aplicam para solucionar uma situação fática diversa, mas sujeita aos mesmos princípios e fundamentos. 

A verdade e a Justiça são valores que necessariamente interagem e coexistem, uma reforçando o conteúdo da outra. A Justiça se assenta na verdade. Na verdade substancial. As ficções jurídicas, as hipóteses fictas do Direito não existem para destruir a verdade. Existem para representar a verdade ficta, quando não se possa encontrar a verdade real. Mas, quando a verdade real existe e é conhecida, qualquer tentativa de construir o direito a partir da negação da verdade, única, real e cristalina, violenta à ideia de Justiça.

Se um recurso foi protocolado no prazo, não há crença na Justiça, não há teoria da Justiça, não há esperança de Justiça na ficção de que o recurso seja intempestivo. Não se pode criar a ficção de que o recurso seja intempestivo porque a formalidade de demonstração da tempestividade não foi feita imediatamente no momento de sua interposição, embora tenha sido feita antes do julgamento do recurso. 

XI - Força inercial da jurisprudência defensiva  

Os analistas mais objetivos se haverão de perguntar que forças mantém a jurisprudência defensiva, apesar de sua natureza perversa, seus efeitos perniciosos e sua ineficácia como meio de redução do número de julgamentos. 

A curiosidade, ou mesmo a perplexidade, são ainda maiores quando se constata que existem hoje meios republicanos eficientes, técnica e juridicamente mais adequados e constitucionalmente mais justos para reduzir o número de recursos a serem julgados. Os mecanismos de aferição da relevância da questão federal, de julgamentos paradigmáticos e de gestão dos recursos repetitivos são exemplos inexcedíveis.  

As únicas respostas que me ocorrem para explicar a persistência da jurisprudência defensiva são a força inercial que rege alguns dos comportamentos humanos e o estranho prazer que nos causa, aos profissionais do direito, a discussão de questiúnculas que muitas vezes nos fazem perder de vista o panorama em que tais questões se inserem. Gostamos de mostrar que temos razão no pormenor, mesmo que para isso se tenha que por o todo a perder. 

A inercia é um princípio de física. Também conhecido como Primeira Lei de Newton, é o princípio pelo qual todo corpo físico tende a permanecer no estado em que se encontra. Quando está parado, tende a permanecer parado, a menos que uma força externa a ele o ponha em movimento. Quando a massa de um corpo adquire impulso para o movimento em uma determinada direção, a força inercial tende a mantê-lo em movimento na mesma direção e na mesma velocidade, a menos que uma força contrária, como a resistência do ar ou o obstáculo de outro corpo, interfira nesse movimento. 

Na física, a inércia não é nem boa, nem má. A força inercial despertada por um foguete pode ajudar a levar o homem à Lua, mas a força inercial também pode causar os desastres das colisões de massas que se chocam porque tal força não foi interrompida a tempo. 

Nos comportamentos humanos acontecem fenômenos semelhantes. Uma determinada causa cria um movimento, que tende a se perpetuar mesmo quando a causa inicial desapareceu. A mesma racionalidade ou sentimentos humanos que podem quebrar a inércia paralisante e colocar uma atitude em movimento, também podem ser um fator de interrupção da força inercial, inclusive para evitar desastres das colisões de comportamentos inadequados. Para isso, é preciso que o ser humano, que tende a repetir atitudes inercialmente, se mantenha perguntando se as causas para tais atitudes ainda existem ou se justificam. 

A jurisprudência em si mesma é uma força inercial, e benéfica, do comportamento de julgar. Pela jurisprudência, se espera que as mesmas razões sociais que levaram o juiz a decidir de uma determinada maneira em um determinado caso, o façam decidir da mesma forma quando aquelas forças sociais se apresentarem novamente. 

A jurisprudência, que em princípio é uma força inercial muito positiva para as relações jurídicas, pode se tornar totalmente negativa se for mantido o movimento na mesma direção, em situações em que as razões ou causas sociais determinantes da tendência já não existem mais. O resultado será uma colisão com o direito, sempre que o movimento jurisprudencial for mantido, sem que persistam as forças que deram início a tal movimento. 

No caso da jurisprudência defensiva, verificado que a ideia que lhe deu impulso já não se justifica, uma vez que não se presta a diminuir o volume de trabalho e também não se presta a satisfazer a nenhuma outra finalidade digna do Direito, há que se pensar em alguma outra força que se oponha à inercia e interrompa as rotas de colisão da jurisprudência com a Justiça. 

A única força capaz de se opor à inercia que nos mantem na trilha repetitiva dos julgamentos defensivos é a crença no Direito e na Justiça. Aqueles que deixarem morrer dentro de si tais crenças, e persistirem em atuar como autômatos na produção de decisões que não correspondem a nenhum fim justo e a nenhuma finalidade emocional ou racionalmente defensável, continuarão a produzir jurisprudência defensiva até que se aposentem. A esperança está naqueles que renascem a cada dia com o vigor apaixonante de buscar Justiça. 

Og Mandino, no livro "O maior milagre do mundo" dizia, parodiando Albert Schweitzer, que o maior milagre do mundo não é ressuscitar os mortos. É ressuscitar o que os vivos deixam morrer dentro de si. A força inercial dos julgamentos defensivos só poderá ser quebrada pela ressureição da racionalidade do processo e do sentimento de Justiça.

XII - Conclusões 

A conclusão que se pode aceitar como verdadeira é a de que a jurisprudência defensiva não satisfaz o objetivo para o qual foi concebida, que seria diminuir o volume de julgamentos do Superior Tribunal de Justiça.   Mesmo que maquiavelicamente se pretendesse sustentar que os fins justificariam os meios, neste caso nem isso é verdade porque os fins, ilegítimos se ressalte, não são alcançados. Como política de redução de julgamentos, é ineficaz.  Mas, causa efeitos desastrosos que apenas contribuem para a negação dos fins institucionais do STJ, para a frustração daqueles que ainda acreditam no sistema de Justiça e para o prejuízo irreparável de algumas partes que, titulares de direitos legítimos e defensáveis, vêm fechadas as portas do Judiciário aos seus pleitos, sob pretextos que violam direitos de cidadania explícitos na Constituição Federal. 

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*Celso Mori é advogado contencioso em SP. Membro do Conselho do Instituto dos Advogados de São Paulo (ex-vice-presidente). Ex-conselheiro da AASP - Associação dos Advogados de São Paulo e da secção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil. Ex-presidente do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados.