PIS e Cofins sobre o ICMS: prevenindo o impensável

Como se sabe, têm transitado em julgado decisões que reconhecem a não incidência do PIS e da Cofins sobre o ICMS, provimentos esses baseados na - já não tão recente - "pacificação" do tema pelo STF. 

"Pacificação" que, infelizmente, merece as aspas. 

Resta ao STF julgar os embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão do tema 69. Nas mesas dos ministros, três alternativas: (a) pacificação real, se o Tribunal expressar de maneira inequívoca que o ICMS excluído é o destacado (não o apurado, não o pago); (b) turbulência, se não houver essa manifestação clara; ou ainda (c) turbulência, com revolta, na impensável alternativa de se definir que o ICMS a excluir é o "apurado" ou o "pago". 

Tecnicamente, esse último desfecho seria absurdo. Desnecessário requentar os porquês de a interpretação pelo ICMS destacado ser, como é, a única possível. Mas, no Brasil, o impensável às vezes tem vez. Não é excesso de zelo, por isso, prescrever alguns remédios contra essa definição calamitosa que turbinaria uma série "maldades" já preparadas pela União. 

Breve parêntese: uma dessas maldades já é realidade. Trata-se da não-aceitação de compensações com créditos cuja confirmação de "liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal" (inovação do inc. VII do §3º do art. 74 da lei 9.430/96). O contribuinte, em um caso transitado que apenas garanta a "exclusão do ICMS" (sem dizer "qual ICMS"), feliz com sua vitória, formaliza a habilitação do crédito; o Fisco então instaura o "procedimento" e rejeita as compensações baseadas no ICMS destacado, impondo multas e juros. Com amparo em soluções de consulta muito "bem pensadas", o Deep State fiscal já forjou seu mecanismo de esvaziamento da jurisprudência. 

Voltando ao panorama geral, trabalhemos com o pior cenário: se o STF adotar o caminho do impensável (o de que o ICMS a excluir é o "pago ou apurado"), como ficam as decisões transitadas em julgado que expressam inequivocamente a exclusão do ICMS destacado? Contra estas, a Fazenda Nacional estaria disposta a ajuizar uma avalanche de ações rescisórias; é o que se tem propagado extraoficialmente. O que fazer? Teria a União direito a rescisórias contra essas decisões, ou mesmo contra as que não dizem "qual é o ICMS" que não integra as bases do PIS e da Cofins? 

Não teria, por algumas razões informadas pela segurança-jurídica e pela boa-fé em suas dimensões objetiva e subjetiva. 

Em primeiro lugar, a discussão sobre "qual é o ICMS" a excluir ganhou importância - se é que não apareceu - somente após o julgamento do tema 69. Seria razoável e justo que o STF modulasse os efeitos de um impensável entendimento pelo "ICMS pago ou apurado", protegendo os contribuintes que ajuizaram suas ações quando nem mesmo a União tocava no assunto. Por anos, foi ponto praticamente inconteste o de que o ICMS em discussão é o destacado. Diante disso, que a adoção de entendimento diverso surta efeitos - cabendo à União ação rescisória - somente contra os contribuintes que ajuizaram suas ações após a decisão a ser proferida sobre os embargos de declaração. Trata-se de uma forma de blindar a estabilidade jurisprudencial (art. 926 do CPC), respeitando os contornos históricos da longa discussão ao proteger as partes que ajuizaram antes, fiando-se na compreensão geral do momento. Vale aqui lembrar algo tão simples e importante quanto negligenciado: a lei não diz que a modulação de efeitos de uma decisão só pode ocorrer a favor da Fazenda Pública. Pode, também, ocorrer contra.  

Em segundo lugar, a União vem abdicando de recursos nos processos individuais. Até mesmo sentenças têm transitado em julgado, em postura atípica da PGFN, à qual, a priori, não cabe renunciar ao litígio. "Deixar transitar para rescindir" é algo que contraria a boa-fé processual e a efetividade da jurisdição. A renúncia a recursos tem uma face de aceitação da decisão para o caso concreto (lei entre as partes). Sem prejuízo da modulação proposta acima, deve-se negar a possibilidade de ingresso de ação rescisória que objetive processo no qual a Fazenda Nacional não tenha exaurido suas possibilidades recursais.

A modulação de efeitos e a limitação de ações rescisórias, remédios aqui propostos, serviriam para reduzir os impactos injustos de uma solução impensável que, se adotada, só poderá ser fruto de influência política e corporativa: destaque para a manifestação de 4/6/19 da Procuradoria Geral da República nos autos, concordando em parte com os embargos de declaração da União, em relação à modulação de efeitos da decisão do STF - vale frisar que, pela jurisprudência da Corte, e embora a PGR não o tenha mencionado, em caso de modulação todos os contribuintes que ajuizaram suas ações antes do termo de modulação terão total direito à recuperação do indébito dos cinco anos anteriores ao ajuizamento até o trânsito em julgado. 

A formulação dos remédios acima sugeridos não pressupõe um passo atrás. Longe disso: seria contabilmente e juridicamente equivocada qualquer solução que não adote e esclareça, de uma vez por todas, o entendimento de que o ICMS em questão é o destacado. Ainda assim, prevenir não é demais, especialmente em um cenário de penúria fiscal e de atritos institucionais. 

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*Matheus Curioni é advogado associado do CSMV Advogados, atuante em Direito Tributário nas áreas de consultoria e contencioso.