O acesso à Justiça e a defesa das prerrogativas da advocacia ...- Migalhas

1 Introdução

A advocacia é, por sua natureza, combativa. Constitui serviço público e função social ao atuar na defesa dos direitos do cidadão. O pleno desempenho desse mister é do interesse de toda a sociedade, razão por que a lei assegura aos advogados um amplo conjunto de garantias destinadas à salvaguarda de seu ofício.

Tendo em vista essas premissas fundamentais, constata-se que as prerrogativas asseguradas à advocacia na Constituição Federal (CF) e na legislação infraconstitucional não foram instituídas para favorecer aqueles que exercem esse honroso ofício, mas, sim, para resguardar a sociedade e o próprio Estado Democrático de Direito.

As prerrogativas do advogado são garantias ao cidadão. Tornam-se imprescindíveis para o amparo de preceitos jurídicos elementares - como a ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal e a presunção de inocência -, sem os quais não se pode falar de acesso à Justiça. Ao propugnar pela observância das prerrogativas da advocacia, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) age, precipuamente, para combater o arbítrio e promover a cidadania e os valores democráticos.

Como exemplo desse arbítrio, em setembro de 2018, a advogada Valéria Lúcia dos Santos foi detida, algemada e arrastada durante uma audiência no 3º Juizado Especial Cível de Duque de Caxias, no Rio de Janeiro/RJ. Como resposta, em menos de uma semana de apuração, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro publicou relatório em que concluiu pela isenção da responsabilidade dos agentes públicos envolvidos. O caso, que ocupou as manchetes da imprensa nacional e internacional, expõe o autoritarismo estatal que integra o cotidiano dos advogados brasileiros.

Para conter situações como essa, são vários os esforços empenhados no Legislativo brasileiro em defesa da tipificação criminal da violação de direitos e prerrogativas do advogado, sendo o mais recente deles o PL 8.347/17 (PLS) 141/15, cujo texto já foi aprovado pelo Senado Federal e pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados, onde aguarda apreciação do Plenário.

Diante desse cenário, para este artigo, elegeu-se como objeto de estudo a busca pelo acesso à Justiça a partir da defesa das prerrogativas dos advogados. Argumenta-se que o devido cumprimento dessas prerrogativas é central para a garantia do acesso à Justiça no Brasil, constituindo parte inseparável da democracia. Como ilustração argumentativa, utilizou-se parte do percurso jurisprudencial firmado no STJ em torno da liberdade de exercício profissional, do direito ao sigilo profissional, do direito de vistas aos autos e dos honorários advocatícios.

2 As prerrogativas do advogado como garantia do acesso à Justiça

As prerrogativas do advogado constituem meios eficazes de garantia da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da presunção de inocência. Ao serem regidas pelo interesse público, constituem elementos imprescindíveis para a concretização dos ditames da Justiça e da Constituição (BERTOLUCI, 2018). Relacionam-se diretamente com o fortalecimento da cidadania e do acesso à Justiça, o qual é premissa elementar para a justiça social e constitui requisito fundamental do Estado Democrático de Direito.

Por acesso à Justiça, entende-se como "o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado" (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8). As primeiras noções de acesso à Justiça já reforçavam a essencialidade histórica da figura do advogado. Previsto no art. 5º, inciso XXXV, da CF de 1988 (CF/1988), que diz: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito", o qual caminha de mãos dadas com a função social da advocacia brasileira.

O auxílio de um advogado é essencial para o acesso à Justiça, haja vista a necessidade de "decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa" (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 32). Desse modo, toda iniciativa que assegura as prerrogativas profissionais da advocacia é uma conquista da própria cidadania brasileira, cujos direitos fundamentais são resguardados ante arbítrios e ilegalidades.

Segundo Rui Barbosa, "o primeiro advogado foi o primeiro homem que, com a influência da razão e da palavra, defendeu os seus semelhantes contra a injustiça, a violência e a fraude". O jurista reforça o papel da advocacia enquanto instrumento primordial para a proteção dos interesses da sociedade.

Consagrada no art. 133 da Constituição da República como "indispensável à administração da justiça", a advocacia representa um dos alicerces do Estado Democrático de Direito. Em sentido semelhante, a lei 8.906/1994 assevera, em seu art. 2º, § 1º, que "no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social".

A história da OAB confunde-se com a própria luta da sociedade pela conquista e positivação de garantias elementares. A existência de uma entidade independente foi imprescindível - e permanece sendo - à defesa de direitos fundamentais. Ao longo de 88 anos, foram inúmeras iniciativas e vitórias no que diz respeito à dignidade profissional no exercício da advocacia. Uma das manifestações mais evidentes desse compromisso é o incansável trabalho realizado pela Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas e Valorização da Advocacia e da Procuradoria Nacional das Prerrogativas, bem como dos órgãos análogos nos conselhos seccionais da Ordem.

A advocacia representa um dos alicerces do Estado Democrático de Direito.

Como parte indispensável ao sistema de Justiça, a advocacia brasileira deve manter estreita relação com os cidadãos, a fim de assegurar-lhes o acesso à Justiça. Como nos ensinam os membros honorários vitalícios do Conselho Federal da OAB Cezar Britto e Marcus Vinicius Furtado Coêlho: "O diploma legal [EAOAB], corolário do direito de defesa e decorrência do Estado de Direito, proclama a liberdade do cidadão de se defender diante do autoritarismo, da arrogância, da perseguição, da má-fé, da incompetência ou do simples erro do Estado. Afirma a prevalência dos direitos humanos em oposição ao discurso da intolerância" (BRITTO; COÊLHO, 2011, p. 4-5).

O exercício desimpedido da advocacia é instrumento primordial para preservar o Estado Democrático de Direito, evitando o abandono deste e, consequentemente, o autoritarismo estatal. A valorização da advocacia implica, necessariamente, o fortalecimento da cidadania nos ditames constitucionais. Por meio do trabalho dos advogados, os cidadãos podem obter auxílio especializado para pleitear seus direitos e contrapor-se a quaisquer ameaças ou violações ao ordenamento jurídico. Conforme preleciona Marcelo Bertoluci:

"As prerrogativas, por sua vez, rejeitam o arbítrio. Além de não constituírem regalias, buscam munir determinados sujeitos de instrumentos úteis à neutralização de privilégios estruturais, que, de outro modo, se sobreporiam ao espírito da justiça. A natureza das prerrogativas é, portanto, inconciliável com as razões ilegítimas e antidemocráticas que subjazem aos privilégios, geralmente autoconcedidos ou instituídos em favor de segmentos detentores dos espaços de poder" (BERTOLUCI, 2018, p. 93).

Esse é o entendimento corroborado pelas mais altas cortes nacionais, como o STJ. Para ilustrar a construção argumentativa, passaremos a analisar, brevemente, algumas jurisprudências do STJ com o intuito de reforçar o argumento de que a ampliação e o cumprimento efetivo das prerrogativas profissionais da advocacia são fundamentais para a efetivação do acesso à Justiça.

3 As prerrogativas advocatícias à luz da jurisprudência do STJ

Criado pela CF/1988, o STJ, ao uniformizar a interpretação da legislação federal infraconstitucional, funciona como o grande "Tribunal da Cidadania" (SALOMÃO, 2019, p. 1). Apesar das vicissitudes enfrentadas, o Poder Judiciário é o protetor dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Sem ele, a democracia seria uma ilusão. Como guardião da cidadania, o STJ manifestou-se, ao longo de seus 30 anos, sobre as prerrogativas dos advogados do Brasil.

Ao provocar o Judiciário para solucionar conflitos, a advocacia brasileira cumpre seu papel constitucional de assegurar o respeito aos direitos dos cidadãos e à observância dos postulados básicos do Estado Democrático. Tal interação é responsável, em grande medida, pela evolução do Direito e da jurisprudência.

Nesse sentido, destacamos julgados relevantes que asseguram os direitos do advogado quanto à liberdade de exercício profissional, ao sigilo profissional, ao acesso aos autos e aos honorários advocatícios. O objetivo é reforçar a importância do respeito às prerrogativas com base no percurso jurisprudencial do STJ.

3.1 Liberdade de exercício profissional

Chancelada na Carta Cidadã de 1988, no art. 5º, inciso XIII, a liberdade de exercício profissional foi consagrada pelo constituinte partindo da compreensão de que a liberdade não é incompatível com a regulamentação de determinadas profissões, desde que estas sejam inspiradas pelo interesse social e lastreadas pelo bem comum (LAMACHIA; RAMOS, 2018). Desse modo, constitui direito do advogado "exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional", conforme art. 7º, inciso I, do Estatuto da OAB. Corroborando esta interpretação, o STJ apresenta o seguinte entendimento:

"PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. O advogado tem, por direito próprio, legitimidade ad causam para atacar decisão judicial que, a seu juízo, lhe cerceia o exercício da profissão. Recurso ordinário provido para que o mandado de segurança seja processado e julgado" (STJ, ROMS 9.726-PR, rel. min. Ari Pargendler, DJ de 22/3/99, p. 158, grifo nosso).

Por meio dessa jurisprudência, o STJ reafirmou a necessidade de assegurar aos advogados segurança e independência para proceder à defesa dos direitos de seus clientes. Como nos ensina Bertoluci (2018, p. 137), trata-se do

"propósito de equilibrar as forças que coexistem dentro do processo, situando o representante do cidadão em posição dialógica horizontal com o acusador, o juiz e as demais autoridades da justiça".

3.2 Direito ao sigilo profissional

Outra prerrogativa de suma importância para o digno exercício da advocacia diz respeito à garantia do sigilo profissional. Expressa no art. 5º, inciso XIV, da CF/1988, estabelece que "é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional". Permitir interferências no exercício da profissão prejudica a missão constitucional da advocacia e cria dificuldades para a satisfação dos interesses do próprio cidadão.

Em sentido semelhante, o art. 7º, inciso II, do Estatuto da Advocacia, reverbera o entendimento constitucional e determina a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho, bem como dos arquivos, dados, correspondências e comunicações, salvo hipótese de busca ou apreensão. Ainda que determinadas por ordem judicial, as interceptações telefônicas, previstas no art. 5º, inciso XI, da CF/1988, não podem violar direito à confidencialidade da comunicação entre advogado e cliente. Nessa linha, entende o STJ:

"Advogado (testemunha). Depoimento (recusa). Conhecimento dos fatos (exercício da advocacia). Sigilo profissional (prerrogativa). Lei 8.906/94 (violação). 1. Não há como exigir que o advogado preste depoimento em processo no qual patrocinou a causa de uma das partes, sob pena de violação do art. 7º, XIX, da lei 8.906/94 (Esta tuto da Advocacia). 2. É prerrogativa do advogado definir quais fatos devem ser protegidos pelo sigilo profissional, uma vez que deles conhece em razão do exercício da advocacia. Optando por não depor, merece respeito sua decisão. 3. Agravo regimental improvido" (STJ, 6ª T., AgRg no HC 48843-MS-2005/0169845-8, rel. Nilson Navez, j. 31/7/07, DJe de 11/2/2008, grifo nosso).

Vale dizer que o sigilo profissional recebe amparo no Código Penal brasileiro (art. 154) e no Código de Processo Penal (art. 207). Assim, em qualquer investigação que viole o sigilo entre o advogado e o cliente, viola-se não somente a intimidade dos profissionais envolvidos, mas o próprio direito de defesa e, por conseguinte, a democracia.

3.3 Direito de vistas aos autos

Não raro, imperava a interpretação restritiva de autoridades públicas que dificultavam ou mesmo impediam o exercício efetivo da advocacia - e, em consequência, o exercício do direito de defesa -, na medida em que proibiam o acesso por advogados aos autos investigatórios. Sobre isso, o STJ apresenta o seguinte entendimento:

"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. ART. 7°, XIII, DA LEI 8.906/94. DIREITO DE VISTA. PROCESSO NÃO SUBMETIDO A SIGILO. O art. 7° XIII, da lei 8.906/94 assegura aos advogados a prerrogativa do direito de vista de autos de processos judiciais ou administrativos, findos ou em andamento, desde que não submetidos a sigilo" (STJ, 1ª Sessão, MS 14873-DF, rel. Eliana Calmon, j. 23/6/10, DJe de 10/9/10, grifo nosso).

O julgado reforça o disposto no art. 7º, incisos XIII e XIV, do Estatuto. Ressalte-se que a lei 13.793/19 alterou o art. 107 do Código de Processo Civil (CPC - lei 13.105/15) a fim de assegurar ao advogado o exame, mesmo sem procuração, de documentos de processos eletrônicos, salvo nas hipóteses de sigilo ou segredo de justiça. Trata-se de mais uma conquista da classe.

3.4 Honorários advocatícios

Os honorários são prerrogativas profissionais dos advogados. Estão assegurados no art. 22 do EAOAB e receberam reforço por meio do art. 85 do novo CPC, uma vez que foi positivado como direito do advogado, tendo reconhecido seu caráter alimentar. Também extinguiu a fixação de valores irrisórios nas causas contra a Fazenda Pública e reconheceu que a verba sucumbencial é do advogado e não do patrono da parte vencedora, além do direito de o advogado público receber os honorários.

O sigilo profissional recebe amparo no Código Penal brasileiro (art. 154) e no Código de Processo Penal (art. 207).

Em recente condenação por inexistência de dívida, o Tribunal de Justiça do Paraná (TJ/PR) majorou os honorários de sucumbência com base no valor integral do proveito econômico, sendo este a soma do valor declarado inexistente e da indenização por dano moral.1 De forma equivocada, a jurisprudência majoritária adota a perspectiva do cálculo dos honorários considerando somente o valor do dano moral e não o proveito econômico com a ação.

Sobre esse tema, o STJ tem sedimentado importantes julgados, os quais asseguram: a) O recebimento de honorários pelo advogado público;²b) A fixação dos honorários com base em critérios objetivos, sendo a equidade critério subsidiário.3 Esta última trata-se de mais uma importante vitória da advocacia brasileira, em que ficou estabelecida a obediência estrita do art. 85, § 2º, do novo CPC, que determina que

"os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos".

A decisão proferida pela 2ª seção do STJ sobre a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais representa mais um passo na valorização do advogado e, consequentemente, no respeito ao cidadão e aos seus direitos. Tendo caráter alimentar, a verba honorária deve ser fixada em valor digno e proporcional à causa. Firma-se, assim, o entendimento de que os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma secundária, quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa.

4 Considerações finais

Apesar dos avanços obtidos, a advocacia brasileira enfrenta vários óbices no exercício de sua profissão. Vivemos um dos momentos mais turbulentos da história nacional, os profissionais da advocacia - e, consequentemente, o próprio Estado Democrático de Direito - têm sido atacados com frequência no país. Muitas vezes, os violadores das garantias advocatícias são exatamente agentes públicos cuja atribuição profissional é, ao contrário, resguardar tais direitos.

O exercício da advocacia é movido pela convicção de que é preciso garantir a todos os usufrutos dos direitos estabelecidos no sistema jurídico brasileiro. Trata-se, por conseguinte, de garantir o acesso à Justiça. Para tanto, impende fortalecer e valorizar a profissão, na medida em que seu ministério "presta serviço público" e "exerce função social". Por esse motivo, é inadmissível qualquer violação às prerrogativas advocatícias, cujo beneficiário principal não é o advogado, mas, sim, o cidadão, porquanto elas representam o instrumento precípuo para o usufruto do direito de defesa e o consequente acesso à Justiça.

O devido cumprimento das prerrogativas é central para a garantia do acesso à Justiça no Brasil, constituindo parte inseparável da democracia. Enquanto Tribunal da Cidadania, o STJ atua historicamente para a efetivação das garantias fundamentais estabelecidas no ordenamento pátrio e, como tal, o seu percurso jurisprudencial deve permanecer alinhado às aspirações de Justiça no contexto de defesa da advocacia brasileira.

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1 TJ/PR, 11ª T., AC 0000134-39.2018.8.16.0175, rel. Des. Lenice Bodstein, j. 6/2/2019.

2 2ª T., REsp 1636124-AL, rel. min. Herman Benjamin, j. 6/12/2016, DJe de 27/4/2017; 2ª T., AgInt no AREsp 801.104DF, rel. min. Mauro Campbell Marques, j. 4/10/2016, DJe de 13/10/2016.

3 2ª Seção, REsp 1746072-PR, rel. min. Nancy Andrighi, j. 13/2/2019.

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BERTOLUCI, Marcelo. A imunidade material do advogado como corolário dos direitos da cidadania. 2018. 248 f. Tese (Doutorado em Ciências Criminais) - Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2018.

BRITTO, Cezar; COÊLHO, Marcus Vinicius. A inviolabilidade do direito de defesa. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

CAPPELLETTI, M.; GARTH, B. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. Disponível aqui. Acesso em: 17 fev. 2019.

LAMACHIA, Claudio; RAMOS, Gisela Gondim. Prerrogativas da Advocacia: dever do advogado e direito do cidadão: conheça e defenda. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2018.

SALOMÃO, Luis Felipe. Os 30 anos do STJ - Principais precedentes que marcaram sua evolução. JOTA. 2 jan. 2019. Disponível aqui. Acesso em: 15 fev. 2019.

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*Felipe Santa Cruz é advogado e presidente nacional da OAB.