Para a liberdade econômica nos contratos, allegro ma non troppo

Já tem dado muito o que falar a recém-saída do forno MP 881, denominada publicamente de "MP da Liberdade Econômica", que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Publicada no Diário Oficial da União no dia 30 de abril 2019¹, a medida propõe a desburocratização e a diminuição do papel do Estado no controle e na fiscalização da atividade econômica - uma tentativa de resposta à persistente estagnação econômica e empregatícia no país.

Com a palavra, em pronunciamento na assinatura da MP, o presidente da República Jair Bolsonaro afirmou que a medida visa "tirar o Estado [sic] do cangote daqueles que produzem". Isso, porque a "plena liberdade econômica", a seu ver, é "a única maneira de proporcionar, por mérito próprio, e sem interferência do Estado, o engrandecimento de cada cidadão"².

Primo, a MP 881 almeja simplificar o registro de pequenas empresas, como forma de estimular o empreendedorismo, o que se convencionou chamar de "liberdade de inovar". Assim, startups, por perseguirem novos modelos de negócios, serviços e produtos, e que desempenhem atividades consideradas de baixo risco sanitário, ambiental ou de segurança não mais precisariam de alvará ou licenças para funcionamento, estando isentas destes atos administrativos (MP 881, art. 3º, I)³.

Mas o que seriam atividades de baixo risco? A questão permanece um mistério, eis que elas ainda serão reguladas em âmbito federal, permitindo-se à legislação estadual, distrital ou municipal a regulamentação específica, mediante informação ao Ministério da Economia⁴. O Secretário Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, Paulo Uebel, elencou costura e consertos de sapatos como exemplos do que poderiam vir a ser atividades de baixo risco⁵.

Secondo, por outro lado, para as empresas que continuarão necessitando de permissão administrativa para funcionamento, um segundo aspecto relevante da MP é qualificar a denominada "liberdade de não ficar sem resposta", isto é, definir um tempo máximo de análise para que a Administração Pública examine os pedidos de licença ou alvará a ela submetidos, entendendo-se que, se transcorrido o referido tempo sem resposta, valerá a aprovação tácita (MP 881, art. 3º, IX)⁶. A ideia é significativa, considerando a corriqueira lentidão de órgãos públicos para análise de pedidos de licença e alvará - muitos dos órgãos competentes sequer dispõem de dados acerca do tempo médio que lhes custa analisar esses pedidos⁷.

Terzo, a MP ainda dispõe sobre a denominada "liberdade de digitalizar"; documentos físicos poderão ser digitalizados e descartados (MP 881, art. 3º, X). Com isso, espera-se a diminuição dos custos das empresas com armazenamento para fins de cumprimento de obrigações legais, fiscais e regulatórias, o que é particularmente interessante.

Apesar da aparente sensatez dos três tópicos descritos acima, a medida provisória 881 contém uma gama de pontos, no mínimo, controvertidos, cuja aplicação será certamente problemática em território nacional. Aqui, de forma não exaustiva, abordaremos somente um deles: a percepção da função social do contrato, com afastamento da possibilidade de revisão judicial para contratos empresariais livremente pactuados (MP 881, art. 7º), o que foi indicado como "liberdade de pactuar".

Em simples definição, a noção de função social do contrato (Código Civil, art. 421) prescreve que qualquer pacto firmado entre partes não pode ser transformado em instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros⁸. Contradictio in adiecto, a proposta da MP 881 visa acrescer fator limitativo da observância da função social do contrato, inserindo-se a expressão "observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica", além da previsão, em parágrafo único, de um dito "princípio da intervenção mínima do Estado". O referido artigo passaria a contar com a seguinte redação:

"Art. 421.  A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional".

A escrita é obscura. De início, em âmbito jurídico e para a melhor doutrina civilista brasileira⁹, inexiste o tal chamado "princípio da intervenção mínima do Estado". Mesmo as lições mais tradicionais do Direito Civil brasileiro, com forte influência nos ditames do Código Civil anterior, que privilegiavam a autonomia da vontade declarada, incluindo-se a liberdade de firmar o contrato e o dever de cumpri-lo (princípio do pacta sunt servanda¹⁰), inobstante o objeto do contrato, não prevaleceram.

Clássico exemplo lecionado em Faculdades de Direito que ilustra essa mudança de paradigma, com a ponderação do pacta sunt servanda com outros princípios, é o de arremesso de anões. Na França, em Morsang-sur-Orge, a atividade era praticada como competição em um bar: quem atirasse o anão mais distantemente se sagraria vencedor. A prefeitura local interditou o bar e o próprio anão, o Sr. Wackenhein, questionou a interdição, argumentando sua livre iniciativa em se submeter ao contrato e ser arremessado. O resultado? A manutenção da interdição - porque, inobstante o pactuado, o arremesso de anões violava a dignidade dos seres humanos envolvidos¹¹.

Por outro lado, para as atuais leituras das sistemáticas constitucional e civil brasileiras, na visão das quais os institutos de direito civil devem ser funcionalizados à realização dos preceitos constitucionais¹², enquanto os limites do pacta sunt servanda passaram a ser ponderados, o conceito de um tal princípio da intervenção mínima do Estado é simplesmente inconcebível. As recentes perspectivas cíveis entendem que a possibilidade de intervenção estatal, sobretudo via Poder Judiciário, nas relações contratuais de natureza privada, ao contrário de ser prejudicial, na verdade, é indispensável ao seu equilíbrio e à segurança jurídica.

Cabe abrir parênteses para lembrar que, por meio de provocação à jurisdição, é possível perquirir tanto o cumprimento de cláusula pactuada quanto a obtenção de decisão para excepcionalmente afastar sua aplicação, em casos estritos e expressos de vulnerabilidade ou ilegalidade, em garantia da legislação brasileira.

Longe de uma questão ideológica, a imprescindibilidade da observância da função social dos contratos já é amplamente consolidada e a existência do Estado (Poder Judiciário) é indispensável ao (correto) exercício da liberdade de contratar. Assim, a simples intenção de se reduzir a possibilidade de apreciação judicial de eventuais desequilíbrios nas relações contratuais não se mostra apenas preocupante, mas também perigosa ao equilíbrio dos vínculos privados.

Ainda, seguindo a ratio da MP 881 em relação à excepcionalidade da possibilidade de intervenção judicial em relações contratuais de natureza privada, o texto não esclarece talvez a mais importante das questões, id est que excepcionalidade seria essa. Ainda mais profundamente, por meio de que método será realizado o juízo acerca do afastamento de análise judicial do problema? Novamente, a carência de previsão alerta para o risco da tentativa de se retirar o exame de desequilíbrios em contratos privados das mãos do Poder Judiciário.

Cumpre lembrar, ainda, que a medida provisória 881, tal qual posta, não é definitiva. O trâmite de processamento de medidas provisórias¹³ envolve, necessariamente, o exame pelas duas casas do Congresso Nacional (Constituição da República, art. 62). Portanto, longe de ser uma medida pronta e acabada, a MP 881 seguirá em discussão por tempo considerável nas Casas Legislativas. Além disso, se mantida e aprovada com a redação atual, a recepção da medida provisória da Liberdade Econômica dependerá da interpretação de órgãos administrativos e tribunais brasileiros sobre o tema.

De qualquer modo, entre boas e más sugestões, a MP 881 pretende aquecer e fomentar o desenvolvimento do empreendedorismo no Brasil, em especial para startups. Mas é apenas com reflexões propositivas e dialéticas que será possível eliminar os eventuais abusos pretendidos, focando-se no que de fato beneficia o país. É assim, em sinergia e troca de proposições, que se alcançará o melhor paradigma legal ao desenvolvimento nacional. Até porque, como disse Albert Einstein, "viver é como andar de bicicleta: é preciso estar em constante movimento para manter o equilíbrio".

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*Daniel Becker é sócio do Lima = Feigelson Advogados e diretor de novas tecnologias do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA).

*Amanda Pierre de Moraes Moreira é advogada associada no Campos Mello Advogados e membro do Comitê de Jovens Arbitralistas do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA).