O STJ e a irretratabilidade dos contratos imobiliários

1 Introdução

O mercado imobiliário anseia por segurança jurídica!

Os investimentos realizados neste importante setor da economia são de longo prazo, transcorrendo anos entre a definição e negociação de uma área, a aprovação do projeto, a construção e entrega do empreendimento aos seus adquirentes.

Por essa razão, a estabilidade regulatória, a manutenção e observância dos regramentos legais que ampararam a estruturação do mercado são essenciais.

No curso de sua já trintenária existência, pode-se extrair várias decisões do STJ que colaboraram no sentido de conferir segurança jurídica aos negócios praticados pelo setor imobiliário, como, por exemplo, a interpretação conferida ao instituto da fraude à execução pela súmula 375;¹ a interpretação conferida pela súmula 308² à hipoteca prestada pela construtora à instituição financiadora da obra; a definição no âmbito de recurso repetitivo da validade da cláusula que transfere ao adquirente o pagamento da comissão de corretagem,³ entre outras. 

Há outras decisões, todavia, que abriram espaço para interpretações que expuseram o setor imobiliário à insegurança jurídica. 

Um exemplo disso foi, no ano de 2002, o julgamento pela 2ª seção do STJ dos embargos de divergência 59.870-SP, em que se mitigou a regra legal da irretratabilidade dos compromissos de compra e venda de imóveis, permitindo-se que, em situações excepcionais, os adquirentes inadimplentes resilissem os ajustes, reavendo parte dos valores pagos. 

A ementa deste julgado, contudo, ao se referir à "insuportabilidade", não aclarou a questão da excepcionalidade, dando margem a interpretações abrangentes. 

Veja o teor da ementa: 

"PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. 

RESTITUIÇÃO.

O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. 

Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte" (2ª Seção, EREsp 59.870-SP, rel. min. Barros Monteiro, j. 10/4/02, DJ de 9/12/02, p. 281). 

Os tribunais de piso, por sua vez, não observaram o requisito da excepcionalidade e o direito de resilição passou a ser regra para os adquirentes, o que expôs as incorporadoras e loteadores à total imprevisibilidade de seus negócios, dado que vem se permitindo, sem qualquer razão fundada e a qualquer tempo, o exercício do arrependimento e resilição dos ajustes imobiliários, com devolução de parte expressiva das parcelas pagas.⁴ 

Confrontado posteriormente com essa situação, o STJ não fez valer a excepcionalidade antes afirmada, arriscando a tão cara segurança jurídica. 

A situação nos parece merecer imediata reflexão, notadamente com o advento da recente lei 13.786/18, que referendou a já antes positivada irretratabilidade dos compromissos de venda de imóveis em produção.

Vejamos um histórico da questão.

2  Algumas considerações sobre a irretratabilidade dos compromissos de venda e compra de imóveis: requisito essencial para a estabilidade e segurança do mercado imobiliário

A segurança jurídica de um negócio está diretamente relacionada à eficácia do direito do credor em exigir o cumprimento do comando contratual descumprido. 

Isso porque, como disse Giuseppe Chiovenda (1923, p. 191), 

"As partes não estipulam contratos pelo prazer de trocar declarações de vontade; mas, em vista de certas finalidades para obtenção das quais entram em relações recíprocas [...]". 

De que vale o estabelecimento de uma obrigação se o devedor pode dela se escusar unilateral e irresponsavelmente? 

Já se foi o tempo em que o compromisso de venda e compra, quando celebrado por instrumento particular, admitia, como regra, o direito de arrependimento (art. 1.088 do Código Civil (CC) de 1916).⁵ 

Especificamente para os negócios de promessa de venda de bens imóveis celebrados no âmbito das posteriores leis 4.591/64 e 6.766/79, tamanha a relevância da questão que a irretratabilidade restou estabelecida expressamente pelo legislador (vide arts. 32, § 2º,⁶ e 25, respectivamente).

E com base na delineação legal da irretratabilidade das promessas de venda e compra, é que o mercado imobiliário atua e se sustenta. 

A irretratabilidade é, pois, a regra, o direito de arrependimento exceção.⁷ 

De que vale o estabelecimento de uma obrigação se o devedor pode dela se escusar unilateral e irresponsavelmente?

Mesmo que não estivesse prevista em lei de forma expressa, a irretratabilidade, ainda assim, seria uma condição essencial aos compromissos de venda e compra, pela forma como se estruturou o mercado imobiliário. 

O prazo de carência, previsto no art. 34 da lei 4.591/64, é uma prova nesse sentido.

De acordo com esse dispositivo, é dado ao incorporador, em 180 dias a contar do registro do memorial de incorporação, desistir do empreendimento cujas vendas (ou, promessas de) não alcancem um dado percentual das unidades a serem erigidas, indenizando os promitentes adquirentes dos desembolsos incorridos por eles até então (art. 34 da lei 4.591/64). 

A razão desse dispositivo é permitir que o incorporador se certifique da viabilidade do empreendimento, como ensina a doutrina de Caio Mário da Silva Pereira, atualizada por Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Chalub: 

"Prendendo o incorporador ao negócio, a lei lhe dá prazo para sondar condições de aceitação do mercado. Prazo relativamente apertado, embora prorrogável. 

Ao tomar as primeiras providências relativas a um conjunto residencial, comercial ou profissional, o incorporador não tendo certeza das condições de mercado, pode admitir a hipótese de arrependimento. [...] Nesse tempo, tem perfeitas condições de avaliar a reação do mercado e verificar se é viável o negócio. Em caso afirmativo, vai em frente" (SILVA PEREIRA, 2018, p. 239-240). 

Ora, se a quantidade de vendas nos 180 dias após o lançamento foi o critério utilizado pelo legislador para dar ao empreendedor a alternativa de seguir ou não com o empreendimento, qual seria a lógica dessa regra se a venda feita não fosse irretratável? 

De que valeria o empreendedor seguir com dado empreendimento, considerando as vendas encetadas nos primeiros 180 dias, se, ultrapassado esse prazo, os consumidores pudessem simplesmente pedir a resilição de seus compromissos?

E mais, tanto a incorporação como o loteamento pressupõem a captação de poupança popular para a consecução dos seus objetos, não sendo por outra razão que as normas que regulamentam essas atividades condicionam o início das vendas ao cumprimento de extensas exigências (art. 32 da lei 4.591/64 e art. 18 da lei 6.766/79). 

E a forma definida para a captação dessa poupança popular não é outra senão mediante o pagamento, pelos compradores, do preço avençado das promessas de venda e compra celebradas. 

Tornar retratáveis, pelo consumidor, as promessas de venda e compra é tirar do empreendedor a possibilidade de se socorrer da poupança popular, tal e qual previsto na lei de incorporações e loteamento, o que certamente irá encarecer o custo da construção, prejudicando, ao final, o próprio consumidor desse produto.

Evidente, portanto, que a irretratabilidade é essencial à promessa de venda e compra de imóveis em construção.

3 Do CDC e do veto presidencial ao § 1º do art. 53

O CDC não excluiu e/ou estabeleceu limites para irretratabilidade dos compromissos de venda e compra de imóveis. 

Pelo contrário, o seu art. 53 estabeleceu que 

"Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado" (grifo nosso). 

Portanto, o que se previu é que, na rescisão por inadimplemento do adquirente, não se poderia reter o total das parcelas pagas. Isso não garante ao consumidor o direito de resilir o contrato quando inadimplente.

Digno de nota que, lá em 1990, quando da promulgação do CDC, a redação original encaminhada para veto pelo Congresso ao então presidente Fernando Collor de Mello trazia, em seu art. 53, o § 1º com a seguinte redação:

"Art. 53 - [...] § 1º - Na hipótese prevista neste artigo, o devedor inadimplente terá direito a compensação ou à restituição das parcelas quitadas à data da resolução contratual, monetariamente atualizada, descontada a vantagem econômica auferida com a fruição"

O CDC entrou em vigor no curso de grave crise econômica e financeira do país.

Enquanto o caput previa que não seriam válidas as cláusulas que imputassem ao comprador a perda total das prestações adimplidas, o § 1º assegurava ao devedor direito à restituição das parcelas pagas, acrescidas de correção monetária, deduzindo-se, daí, apenas e tão somente o valor da fruição do bem (aplicável apenas para a hipótese de a posse direta do imóvel ter sido transferida). 

A interpretação conjunta desses dois dispositivos levava à conclusão de que o inadimplemento do consumidor, na compra de imóveis em produção, não teria consequência financeira alguma para ele (excepcionada a hipótese de já ter adentrado na posse).

Em bom tempo, esse § 1º foi vetado pelo então presidente da República, ao argumento de que

"Torna-se necessário dar disciplina mais adequada à resolução dos contratos de compra e venda, por inadimplência do comprador. A venda de bens mediante pagamento em prestações acarreta diversos custos para o vendedor, que não foram contemplados na formulação do dispositivo. A restituição d as prest ações, monet ariamente cor rigid as, sem levar em conta esses aspectos, implica tratamento iníquo, de consequências imprevisíveis e danosas para os diversos setores da economia" (grifo nosso). 

O veto foi acatado pelo Congresso e o CDC passou a vigorar sem a regra prevista no § 1º do art. 53, mas com a regra trazida no caput, que as segurava ao consumidor o direito de não perder, totalmente, as prestações pagas em função de seu inadimplemento, em ação de resolução intentada pelo vendedor. 

Portanto, caberia às partes ajustar e ao Poder Judiciário moderar, se o caso, a penalidade estabelecida contratualmente para a hipótese de inadimplemento do comprador no pagamento do preço do bem adquirido como, a bem da verdade, já vinha ocorrendo antes mesmo da vigência do CDC, com a aplicação do agora revogado art. 924 do CC/16,⁸ que encontra seu correspondente no art. 413 do CC/02.⁹

Pois bem.

O CDC entrou em vigor no curso de grave crise econômica e financeira do país, antecedida e seguida de fortes e relevantes desvalorizações de nossas cambiantes moedas, até o ensejo do já duradouro Real. 

Nesse ínterim, começaram a surgir ações propostas por consumidores de bens imóveis que, impossibilitados de arcar com as prestações a que se comprometeram em razão dos reiterados planos econômicos, pediam a "resilição" do contrato e restituição dos valores pagos. 

Foi nesse contexto que o STJ julgou os embargos de divergência 59.870-SP.

4 Os embargos de divergência 59.870-SP: a criação da exceção à regra legal da irretratabilidade

Na origem, esse recurso abarcava ação ajuizada por consumidor alegando ser de adesão o contrato de compra de apartamento e contava com pedidos alternativos de rescisão, resilição, resolução do contrato por ele inadimplido, com a restituição da totalidade das prestações por ele pagas.

Reformada a sentença monocrática para julgar improcedente a ação, foi interposto recurso especial pelo consumidor defendendo exclusivamente o direito de resilição, sob o argumento de violação ao art. 54, § 2º, do CDC, que assim prescreve:

"Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior". 

O recurso especial não foi conhecido, mantendo-se inalterado o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), e, no que concerne ao direito de o comprador inadimplente resilir o compromisso por ele celebrado, o então relator, ministro Ari Pargendler, estatuiu que o fato de o contrato ser de adesão não socorria o recorrente, sendo inaplicável o art. 54, § 2º, do CDC, pois

"[...] o artigo 53 do Código do Consumidor, específico para os contratos de compra e venda de imóveis, a seguir transcrito, supõem que a resolução do contrato tenha resultado de iniciativa do credor: [...]". 

Com isso, o então relator Ari Pargendler, depois de transcrever o caput do art. 53 do CDC, prosseguiu com bastante clareza, concluindo que: 

"O § 1º deste artigo, que foi vetado, assinava ao devedor inadimplente a restituição das parcelas quitadas. Uma exegese que atribuísse ao artigo 54 do Código do Consumidor, que as razões do recurso especial dizem contrariado, o mesmo efeito, implicaria em eliminar o veto por meio de interpretação"

O ministro Carlos Alberto Menezes Direito, em voto vista, profetizando o que viria acontecer anos depois, a despeito de acompanhar o relator, fez consignar que:

"Na minha compreensão, não se pode transformar o contrato de compra e venda em um contrato de poupança. E a tanto equivale um contrato que autorizasse o comprador de um imóvel,  financiado por cerca de 10 anos, a pedir a devolução do que pagou porque no quinto ano não tinha condições de honrar as obrigações que assumiu. Não haveria mais segurança jurídica em contrato de venda e compra de imóveis, gerando graves consequências no sistema econômico. 

De fato, o veto ao § 1º do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor deve ter levado em conta esse cenário. O que permaneceu na lei especial foi a regra que autoriza a devolução do que foi pago se o credor, em razão do inadimplemento do devedor, pleitear 'a resolução do contrato e a retomada do produto alienado'. O devedor não pode, por falta de cobertura legal, a meu sentir, pleitear a devolução do que pagou porque não pode mais continuar cumprindo com sua obrigação contratual. Essa possibilidade o veto presidencial, mantido pelo Congresso, sepultou" (grifo nosso). 

Contra essa decisão, e tomando-se como paradigma julgado da 4ª turma do STJ, da relatoria do ministro Ruy Rosado Aguiar, foram interpostos os embargos de divergência, exatamente para que restasse pacificado o entendimento do STJ acerca da prerrogativa de consumidor, comprador de imóvel, resilir o contrato por ele descumprido. 

Vejamos o que constou do então acórdão paradigma, que buscou arrimo em outro julgado da lavra daquele mesmo relator: 

"O devedor inadimplente não tem, em princípio, o direito de pedir a resolução do contrato. Porém, se surgir fato superveniente, suficientemente forte para justificar aquele inadimplemento, a parte que sofreu o efeito dessa alteração objetiva da base em que foi celebrado o negócio, pode vir a juízo para provocar a extinção do contrato. Aceita essa premissa, a jurisprudência tem reconhecido como fato suficiente para a resolução a posterior impossibilidade relativa de cumprir o contrato, por efeito da desvalorização da moeda e da implementação de planos econômicos e critérios de atualização das dívidas que desequilibraram o orçamento do devedor e o impedem de continuar cumprindo o contrato. Nessa circunstância, pode o devedor tomar a iniciativa da propositura da ação de rescisão. Reconhecido o fato, como aconteceu na sentença, que considerou extinto o contrato pelo desinteresse das partes, seja da vendedora em executá-lo, seja do comprador em pagar as prestações restantes, cumpre aplicar as regras comuns pertinentes ao instituto da resolução, entre as quais está a de reposição dos contratantes na situação em que estavam antes, com direito de o credor adimplente ser indenizado pelas perdas decorrentes da inexecução. 

O embate parece, pelos votos escritos, ter sido duro; o placar foi 4 x 3.

Embora tenha se reconhecido a regra da irretratabilidade dos compromissos de compra e venda, venceu, por maioria de votos, a tese de que, em casos excepcionais, era dado ao comprador requerer a resilição do compromisso, fixando-se percentual de indenização em favor do vendedor frente ao que já tiver sido pago. 

Veja, a título ilustrativo, a seguinte passagem de um dos votos vencedores: "entendo que ao compromissário-comprador inadimplente, em princípio, não é dado o direito de pedir a resolução do contrato. Porém, ainda quando em falta com o avençado o devedor e desistente do negócio, ser-lhe-á permitido resilir o contrato de compra e venda, postulando a devolução das parcelas que quitou, se as prestações sucessivas pactuadas, se lhe tenham tornado excessivamente onerosas'" (trecho do voto da ministra Nancy Andrighi, grifo nosso). 

Dos julgados invocados pela tese vencedora, se extrai, como também se extraiu do paradigma, que a possibilidade de o consumidor requerer a resilição do compromisso restou limitada à verificação de desequilíbrio financeiro, ou onerosidade excessiva e que, naqueles autos, era decorrente dos sucessivos planos econômicos que vigeram no país, repelindo-se a tese que amparou o recurso do consumidor de que este direito estaria estampado no art. 54, § 2º, do CDC.

Nesse sentido, segue transcrito trecho do voto do ministro Barros Monteiro, que deixa evidente a excepcionalidade da mitigação legal da irretratabilidade decretada: 

"A despeito de reputar impertinente à solução desta controvérsia a regra do suprarreferido inciso legal, penso que ao compromissário comprador é permitido, na hipótese de não reunir condições para suportar o reajuste das prestações, requerer o desfazimento do ajuste, reclamando da promitente vendedora a devolução da soma que lhe foi paga, tendo como base legal o estatuído nos arts. 51, II, e 53, caput, da lei  8.078, de 11.9.1990. 

Em que pese o veto havido em relação ao art. 53, § 1º, do mencionado diploma legal, o promissário comprador tem o direito de promover a ação, a fim de receber a restituição do que desembolsou. Não se acha ele submetido de maneira irremediável à perda do numerário despendido; pode tomar a iniciativa de propor a ação de resilição do contrato por insuportabilidade do pagamento das parcelas convencionadas. [...] 

Tal orientação prevalecera, por sinal, quando do julgamento do REsp 109.331-SP, também de relatoria do Sr. ministro Ruy Rosado de Aguiar, para quem 'o devedor inadimplente não tem, em princípio, o direito de pedir a resolução do contrato. Porém, se surgir fato superveniente, suficientemente forte para justificar aquele inadimplemento, a parte que sofreu o efeito dessa alteração objetiva da base em que foi celebrado o negócio pode vir a juízo para provocar a extinção do contrato. Aceita essa premissa, a jurisprudência tem reconhecido como fato suficiente para a resolução a posterior impossibilidade relativa de cumprir o contrato, por efeito da desvalorização da moeda e da implantação de planos econômicos e critérios de atualização das dívidas que desequilibram o orçamento do devedor e o impedem de continuar cumprindo o contrato. Nessa circunstância, pode o devedor tomar a iniciativa da propositura da ação de rescisão'" (trecho do voto do ministro Barros Monteiro).

Essa decisão uniformizou o entendimento das turmas do STJ, consolidando o direito do consumidor de requerer a resilição de compromisso de venda e compra de bem imóvel, desde que verificadas situações excepcionais, em que se afigurasse presente a onerosidade excessiva. 

Vale dizer: mitigou-se a regra da irretratabilidade, mas exclusivamente para situações excepcionais!

5 A transformação da exceção em regra

O julgamento dos embargos de divergência 59.870-SP foi concluído em 2002. 

Daí em diante, o Brasil viveu um novo ciclo de crescimento econômico, sucedido pela crise que teve início no final do primeiro mandato da presidente Dilma Rousseff, e dá agora sinais de arrefecimento. 

Nesse período, uma nova onda, ou melhor, um tsunami de pedidos de resilição de compromissos de venda e compra surgiu e abalou as bases do já então sôfrego mercado imobiliário. 

Milhares de pedidos de resilição de compromissos de venda e compra passaram a ser deferidos a consumidores inadimplentes, indistintamente, e o que se discutia não era mais o direito à resilição e a ocorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis a mitigar a regra legal da irretratabilidade contratual (por exemplo, desvalorização da moeda, implantação de planos econômicos), mas apenas e tão somente o valor da retenção a que faria jus o vendedor. 

Vale dizer: a excepcionalidade a que se fez referência no acórdão dos embargos de divergência 59.870-SP foi deixada para trás. Dela não mais se cuidou, e tampouco se tratou e/ou definiu se a tal crise econômica seria fator excepcional, a autorizar a aplicação da indigitada exceção à irretratabilidade. Simplesmente passou-se a deferir ao consumidor o direito de resilir imotivadamente os compromissos celebrados, como se não existissem as regras legais de irretratabilidade, já indicadas anteriormente. 

Nesse cenário, em 2010, mesmo após a lei 4.591/64 ter sido alterada para restar expressa a irretratabilidade dos compromissos de compra e venda, o TJSP editou a súmula 1, com o seguinte teor: 

"O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem". 

Com isso, o direito à resilição do compromisso de venda e compra, que era a exceção, validado apenas para situações específicas e que demandavam a comprovação de um fato excepcional, passou a ser a regra, expondo o mercado imobiliário a riscos jamais avaliados ou cogitados, sem qualquer segurança jurídica.

6 Da lei 13.786/18, um "reforço" à já positivada irretratabilidade

Nesse contexto, em que diuturnamente os empreendedores são condenados a devolver aos adquirentes os valores recebidos, retendo consigo de 10% a 20% dos valores recebidos, a efetiva e necessária irretratabilidade dos compromissos de venda e compra foi, mais uma vez, reforçada pelos poderes Legislativo e Executivo. 

Basta ver que, nos últimos dias de 2018, foi promulgada e sancionada a lei 13.786, que alterou a lei 4.591/64 e a lei 6.766/79, para regular, dentre outras coisas, o direito de arrependimento para os compradores de imóveis em produção, assim como para regrar o distrato e a resolução do compromisso de compra e venda de imóveis por inadimplemento dos adquirentes. 

O direito de arrependimento, trazido agora de modo expresso para o âmbito das leis 4.591/64 e 6.766/79, autoriza o comprador de imóveis a, no prazo de sete dias a que alude o art. 49 do CDC, desistir do contrato se este tiver sido firmado fora da sede do vendedor ou do estabelecimento comercial.

O silêncio do comprador é considerado como confirmação do negócio e dá vida à sua condição de irretratabilidade.

Esse conceito de arrependimento, já aplicado ao mercado imobiliário pelos tribunais pátrios,¹⁰ em nada altera a segurança jurídica dos negócios imobiliários, pois o prazo para a manifestação do comprador, acerca do exercício do direito de arrependimento, é exíguo e pode ser administrado pelo empreendedor sem maiores prejuízos às demais obrigações por ele assumidas. E mais: o silêncio do comprador é considerado como confirmação do negócio e dá vida à sua condição de irretratabilidade. 

Na realidade, o estabelecimento desse direito de arrependimento veio exatamente para confirmar e dar força à irretratabilidade do compromisso de venda e compra. É o que se extrai da leitura do § 12 do art. 67-A da lei 4.591/64, introduzido pela lei aqui comentada, verbis: 

"§ 12 - Transcorrido o prazo de 7 (sete) dias a que se refere o § 10 deste artigo sem que tenha sido exercido o direito de arrependimento, será observada a irretratabilidade do contrato de incorporação imobiliária, conforme disposto no § 2º do art. 32 da lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964".¹¹ 

Ao tratar da possibilidade de desfazimento das promessas de venda e compra de bens imóveis em produção, as legislações específicas foram alteradas para prever penalidades mais severas que aquelas aplicadas pelo Poder Judiciário, assim como prazos mais alongados para o pagamento do crédito que sobejar em favor do adquirente inadimplente após o cálculo das respectivas penalidades, sempre com vistas a preservar a viabilidade e continuidade do empreendimento. 

Veja a tabela a seguir com o resumo da regulamentação desses itens:

Deduções autorizadas pela lei 13.786/18 e prazos de pagamento 

Lei 4.591/64	Lei 6.766/79
Comissão de corretagem.	Comissão de corretagem.
Pena convencional limitada a 25% da quantia paga, ou a 50% da quantia paga caso o patrimônio do empreendimento esteja afetado na forma da lei 10.931/2004.	Limite de 10% do valor do contrato para retenção de verba relativa à cláusula penal, arras ou sinal.
Em caso de fruição:12  0,5% do valor do contrato pro rata die.	Em caso de fruição: 0,75% sobre o valor do contrato.
IPTU, condomínio, demais encargos previstos no contrato.	Encargos de mora por prestações pagas em atraso, IPTU, condomínio, tributos, custas e emolumentos decorrentes da restituição do lote ou rescisão do contrato.
Prazo de pagamento do crédito que sobejar do adquirente: (i) Empreendimento sem patrimônio de afetação: em até 180 dias do desfazimento do contrato. (ii) Empreendimento com patrimônio de afetação: em até 30 dias contados da emissão do Habite-se. Para as duas hipóteses, em havendo revenda da unidade, o remanescente deverá ser pago em 30 dias da revenda.	Prazo de pagamento do crédito que sobejar do adquirente: 12 parcelas, sendo que o prazo de carência é de: a) 180 dias do prazo previsto para conclusão das obras; ou b) 12 meses, casos as obras estejam concluídas.

Nos parece que o regramento das consequências do inadimplemento dos compromissos de venda e compra trazido pela lei 13.786/18 veio exatamente para fazer as vezes do § 1º do art. 53 do CPC, que, como visto anteriormente, restou vetado por ocasião da sanção da lei consumerista.

7 Conclusão

Assim, se, no passado, a deturpação da interpretação da decisão do STJ culminou na transformação da exceção em regra, é esperado que, agora com a lei 13.786/18, se restabeleça a segurança jurídica almejada, fazendo-se valer a irretratabilidade dos compromissos de venda e compra de imóveis em produção.

E isso tudo vai depender da interpretação a ser dada pelos tribunais, notadamente pelo STJ, aos novos dispositivos legais. 

De que terá valido prever que a promessa de venda e compra é irretratável depois de ultrapassado o prazo para exercício do direito de arrependimento, se a interpretação que se vier a outorgar aos arts. 67-A da lei 4.591/64 e 32-A da lei 6.766/79, com as redações que lhes foram dadas pela lei 13.786/18, permitir ao consumidor inadimplente requerer a resolução do compromisso por ele descumprido? 

É muito importante que a irretratabilidade seja reafirmada por nossos tribunais, de forma a garantir ao empreendedor, credor, a opção de seguir com a execução da obrigação descumprida ou pedir, a seu critério, a resolução do contrato. 

Negar a irretratabilidade, ou, garantir o direito de resilição imotivada ao consumidor, seria o mesmo que postergar, ad aeternum, o direito de arrependimento, agora introduzido nas leis 4.591/64 e 6.766/79, mas com a aplicação de uma multa, se exercido após o prazo de sete dias! 

Seria um desincentivo ao empreendedorismo. 

__________

1 Súmula 375: "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente".

2 Súmula 308: "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".

3 Tema 938: "[...] (ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)".

4 A jurisprudência tem fixado que a retenção a que faz jus o incorporador é de 10% a 20% dos valores pagos. Considerando que até a entrega da unidade, período em que o negócio é regrado pela promessa de venda e compra, o adquirente paga cerca de 20% a 40% do preço do imóvel, temos que a multa máxima, para a hipótese de resolução por inadimplemento absoluto do comprador, é de 8% do valor do negócio.

5 Esse artigo prescrevia que: "Art. 1.088 - Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097". Após profundo debate, prevaleceu o entendimento perante o STJ de que, iniciada a execução do contrato particular, impedido estaria o simples arrependimento, notadamente porque o registro estava adstrito à aquisição do direito real e sua consequente oponibilidade a terceiros, não se autorizando que sua falta amparasse o arrependimento de qualquer das partes. É o que se extrai da ementa a seguir colacionada, citada exemplificativamente: "PROMESSA DE VENDA DE IMOVEL. PREVISÃO DE ARREPENDIMENTO. OUTORGA UXÓRIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO NO OFÍCIO IMOBILIÁRIO. O DIREITO A ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA É EM SI DE CARÁTER PESSOAL, NÃO DEPENDENDO, PARA SUA PLENA EFICÁCIA, ENTRE OS PRÓPRIOS CONTRATANTES, DE REGISTRO NO OFÍCIO IMOBILIÁRIO. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. A PRETENSÃO AO ARREPENDIMENTO NÃO PODERÁ SER EXERCIDA, SALVO EXPRESSA ESTIPULAÇÃO EM CONTRÁRIO, APÓS INICIADO O CUMPRIMENTO DO CONTRATO. CASO EM QUE O PROMITENTE-COMPRADOR ASSUMIU A DÍVIDA DOS VENDEDORES PERANTE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, PAGANDO EM DIA AS PRESTAÇÕES RESPECTIVAS. O ARREPENDIMENTO EXIGE, OUTROSSIM, OFERTA REAL DAS PERDAS E DANOS DELE RESULTANTES, O QUE PRESSUPÕE, NA ATUALIDADE, INCLUSIVE A DEVOLUÇÃO DA ARRAS EM VALORES ATUALIZADOS. OUTORGA UXÓRIA. NÃO NECESSARIAMENTE DEVE CONSTAR DO INSTRUMENTO INICIAL DA PROMESSA, PODENDO CONSTAR DE DOCUMENTO POSTERIORMENTE ASSINADO PELO CASAL VENDEDOR. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALINEA 'C', MAS A QUE SE NEGA PROVIMENTO" (4ª T., REsp 8.944-SP, rel. min. Athos Carneiro, j. 4/8/1992, DJ de 8/9/1992, p. 14.366, grifo nosso). 

Aliás, na sequência do CC de 1916, veio o decreto-lei 58/1937 que, ao tratar sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações, referindo-se ao anteriormente citado art. 1.088, previu que o direito de arrependimento dependia de previsão expressa, prelecionando, pois, a irretratabilidade dos ajustes (art. 22).

6 Com a redação que, primeiro, lhe deu a Medida Provisória  2.221/2001 e, depois, a lei 10.931/2004.

7 Com o advento da lei 13.786/18, os compradores de imóveis em incorporação ou loteamento passaram, expressamente, a contar com o direito de arrependimento, que deve ser exercido impreterivelmente no prazo de sete dias da celebração do negócio, nos termos do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Esse direito de arrependimento, se não exercido, confirma a irretratabilidade do negócio e, segundo nos parece, não afeta a segurança jurídica dos negócios imobiliários, uma vez que tem começo, meio e fim. Depois de sete dias, ele deixa de existir.

8 "Art. 924 - Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento."

9 "Art. 413 - A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio."

10 A título de exemplo da aplicação do art. 49 do CPC aos contratos imobiliários estão os seguintes julgados: "AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA A TÍTULO DE SINAL. DESISTÊNCIA PELA COMPRADORA DENTRO DO PRAZO DE SETE DIAS ESTABELECIDO NO CONTRATO. INÉRCIA DA RÉ EM DEVOLVER OS VALORES PAGOS PELA AUTORA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. JUROS DE MORA A PARTIR DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MULTA DECORRENTE DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS PROTELATÓRIOS. APELAÇÃO DA RÉ NÃO PROVIDA. 1. A r. sentença julgou procedente o pedido de rescisão do contrato formulado pela promitente compradora de imóvel, condenando a ré à devolução da quantia recebida a título de sinal (R$ 2.900,00), com juros de mora da data em que foi notificada da resilição. Manutenção. 2. Hipótese em que a autora comunicou a desistência do negócio dentro do prazo de 7 dias previsto no contrato. A ré, indevidamente, protelou a devolução da quantia recebida a título de sinal, dando causa à propositura do feito. 3. Ausência de nulidade da sentença por falta de fundamentação ou cerceamento de defesa. Condenação corretamente imposta. 4. Manutenção do termo inicial dos juros moratórios, já que a ré foi regularmente constituída em mora na data em que foi notificada da resilição unilateral. 5. Honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da condenação. Manutenção, pois inferiores a um salário mínimo atual. 6. Também deve ser mantida a multa de 1% sobre o valor da causa imposta no julgamento dos embargos de declaração protelatórios. Art. 538, parágrafo único, CPC/1973. 7. Apelação da ré não provida" (TJSP, 9ª Câmara de Direito Privado, Apelação 1002704-65.2014.8.26.0361, rel. Alexandre Lazzarini, j. 6/9/2016, data de registro 6/9/2016). "PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ARREPENDIMENTO. MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE DAS CONDIÇÕES DO NEGÓCIO. DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS JÁ PAGAS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. 1. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO PREVISTO NO ARTIGO 49 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SE ESGOTA DECORRIDOS SETE DIAS DA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO, AINDA QUE A ENTREGA DO BEM DEPENDA DA CONCLUSÃO DO PRÉDIO. EXTENSÃO INDEVIDA A REGRA DESTINADA A PROTEGER O CONSUMIDOR DE UMA PRÁTICA COMERCIAL NA QUAL ELE NÃO DESFRUTA DAS MELHORES CONDIÇÕES PARA DECIDIR SOBRE A CONVENIÊNCIA DO NEGÓCIO, CIRCUNSTÂNCIAS ESSAS QUE NÃO PERSISTEM DEPOIS DE PROLONGADA EXECUÇÃO DO CONTRATO.

2. NÃO RECONHECIDA, NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA, A EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA QUE JUSTIFIQUE A EXTINÇÃO DO CONTRATO POR FATO SUPERVENIENTE, E SE MANIFESTANDO A PROMITENTE VENDEDORA, CATEGORICAMENTE, PELA MANUTENÇÃO DO CONTRATO, NÃO CABE AO JUIZ DAR O CONTRATO POR EXTINTO.

3. IMPROCEDENTE A AÇÃO DE EXTINÇÃO DO CONTRATO, INATENDÍVEL A PRETENSÃO DO PROMISSÁRIO COMPRADOR DE OBTER A DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A lei. DIVERGÊNCIA QUE NÃO SE RECONHECE, POR VERSAR O PARADIGMA HIPÓTESE EM QUE HOUVE A RESCISÃO DO CONTRATO POR INICIATIVA DA VENDEDORA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO SOBRE A QUESTÃO DA VERBA HONORÁRIA. RECURSO NÃO CONHECIDO" (STJ, 4ª T., REsp 57.789-SP, rel. min. Ruy Rosado De Aguiar, j. 25/4/1995, DJ de 12/6/1995, p. 17.631).

11 Curioso notar que não veio dispositivo semelhante para os loteamentos. Entretanto, a irretratabilidade dos compromissos celebrados no âmbito da lei 6.766/79 restou inabalada, como decorre do art. 25 da mesma lei.

12 De se notar que a regra de remuneração pela fruição do bem, tanto no âmbito da lei 4.591/64 quanto da lei 6.766/79, trazida pela lei 13.786/18, não fixou a periodicidade da sua respectiva apuração.

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CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1923. 

SILVA PEREIRA, Caio Mário. Condomínio e Incorporação. 13. ed. São Paulo: Forense, 2018.

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O artigo foi publicado na Revista do Advogado, da AASP, ano XXXIX, nº 141, de abril de 2019.

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*José Roberto Pirajá Ramos Novaes é advogado.

*Andrea Felici Viotto é advogada.