Modificações em incorporações imobiliárias na lei 13.786/18: mora, desfazimento do contrato e multa no regime do patrimônio de afetação

A lei 13.786, de 27 de dezembro de 2018, promoveu importantes alterações na lei 4.591/64, que disciplina as incorporações imobiliárias. Dentre as modificações mais relevantes introduzidas pela nova legislação, serão objeto desta análise as que dizem respeito à positivação da admissão da "cláusula de tolerância", com a previsão das consequências caso o seu prazo seja ultrapassado pela incorporadora, bem como à disciplina do desfazimento do contrato, com a retenção dos valores pagos pelo adquirente.

Quanto à "cláusula de tolerância", o art. 43-A da referida lei estabelece que a entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente para a conclusão do empreendimento não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente, nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador, desde que o prazo de tolerância esteja expressamente pactuado, de forma clara e destacada. Observa-se que a legislação apenas positivou o entendimento já consolidado na jurisprudência, como se pode verificar, exemplificativamente, no julgamento do RESp 1.582.318-RJ.

O art. 43, § 1º estabelece, ainda, que caso se ultrapasse o prazo de 180 dias corridos da data estipulada contratualmente para a conclusão do empreendimento e desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, esse poderá optar pela resolução do contrato, "sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida", em até 60 dias corridos da resolução, corrigidos com base no índice contratualmente estipulado. Veja-se que a multa a que refere o dispositivo legal trata-se de multa que tenha sido contratualmente estabelecida para a hipótese, não se podendo afirmar, contudo, que seja obrigatória a sua estipulação. De outra banda, caso a entrega do imóvel ultrapasse o prazo de 180 dias e o consumidor opte por manter o contrato, o art. 43, § 2º prevê que será devida em seu favor, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente pelo índice estipulado no contrato, ressaltado no § 3º do dispositivo que tal penalidade, devida pela mora no cumprimento da obrigação, em nenhuma hipótese poderá ser cumulada com a multa prevista no art. 43, § 1º, devida pela inexecução total da obrigação.

Ressalta-se que a questão da multa tem correlação com os Temas 970 (REsp 1.498.484 e REsp 1.635.428) e 971 (REsp 1.614.721 e REsp 1.631.485), recursos repetitivos com julgamento afetado ao STJ, que tratam, respectivamente, (i) da  possibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal e (ii) da possibilidade de inversão em desfavor da construtora da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente, ambos em casos de atraso na entrega de imóvel em construção. Em 27/3/19, em questão de ordem levantada pelo ministro Luis Felipe Salomão, a Segunda Seção do STJ decidiu que não serão aplicados diretamente os dispositivos da lei 13.786/18 no julgamento dos Temas 970 e 971, para solução de casos anteriores à referida lei, o que sinaliza entendimento sobre a questão intertemporal de sua aplicação, no sentido de que a lei 13.76/18 será aplicada para contratos firmados a partir de sua vigência.

No que se refere ao desfazimento do contrato, o art. 67-A estabelece as consequências para o distrato¹ ou resolução por inadimplemento absoluto do adquirente. A lei dispõe que esse fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas conforme o índice estabelecido no contrato, deduzindo-se a integralidade da comissão de corretagem e a pena convencional, que não poderá exceder a 25% da quantia paga. Nesse sentido, destaca-se que a lei, nesse ponto, manteve os patamares de retenção praticados pela jurisprudência, que oscilava entre 10% a 25% dos valores pagos².

Ainda, o § 2º do art. 67-A dispõe que, em função do período pelo qual teve disponibilizada a unidade, responde o adquirente também pelos impostos reais incidentes sobre o imóvel, cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores e valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente a 0,5% sobre o valor do contrato, pro rata die, além de demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato. Tal previsão também reflete o entendimento jurisprudencial a respeito da matéria.

A inovação reside na previsão contida no §5º do art. 67-A, que dispõe que, quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, admite-se que a retenção a título de pena convencional seja estabelecida até o limite de 50% da quantia paga pelo adquirente. A intenção do legislador nessa hipótese parece ser a de incentivar a instituição do regime de patrimônio de afetação pelas incorporadoras, mediante a possibilidade de retenção de um valor maior a título de pena convencional no caso de desfazimento do contrato, uma vez que o patrimônio de afetação é uma importante salvaguarda para os adquirentes das unidades, que confere mais segurança ao negócio de incorporação imobiliária. Na mesma medida, pelas razões expostas, uma vez que a incorporação esteja sujeita ao regime de patrimônio de afetação, a penalidade ao adquirente que desiste do negócio é mais elevada, inclusive como forma de desincentivo ao desfazimento dos contratos. Tal previsão confere maior equilíbrio contratual à relação, bem como aumenta a segurança e a estabilidade dos contratos.

Resta saber, no entanto, como a jurisprudência se posicionará a respeito do art. 67-A, § 5º, sobretudo em face do disposto no art. 413 do Código Civil, que dispõe que o juiz deve reduzir a penalidade equitativamente se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio³. Em princípio, uma vez que o incorporador fique adstrito aos limites fixados na própria lei, não se vislumbra justificativa para que o Judiciário se imiscua em tal questão para reduzir o patamar da pena convencional prevista no contrato.

Registre-se que há hipótese prevista no art. 67-A, § 9º de não incidência da cláusula penal caso o adquirente encontre comprador substituto que o sub-rogue nos direitos e obrigações originalmente assumidos. No entanto, é necessária a anuência do incorporador e a aprovação dos cadastros de capacidade financeira e econômica do comprador substituto.

Quanto ao prazo para devolução dos valores pagos, quando a incorporação estiver sujeita ao regime do patrimônio de afetação, a restituição deverá ocorrer no prazo máximo de 30 dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente (art. 67-A, §5º). Por sua vez, caso a incorporação não esteja sujeita ao regime do patrimônio de afetação, a devolução deverá ocorrer em parcela única, após o prazo de 180 dias contados da data do desfazimento do contrato (art. 67-A, § 6º). Ainda, caso ocorra a revenda da unidade antes do transcurso dos prazos mencionados, o valor remanescente devido ao adquirente deverá ser pago em até 30 dias da revenda (art. 67-A, § 7º).

A lei 13.786/18 é positiva na medida em que reafirma a necessidade de cumprimento dos contratos e estabelece penalidades claras para o caso de descumprimento, contribuindo para trazer necessária estabilidade às relações e segurança ao mercado imobiliário, que nos últimos anos sofreu as consequências de uma considerável expansão, seguida de um grande número de rescisões que acarretaram muitas ações judiciais, com uma jurisprudência por muito tempo oscilante e nem sempre alinhada às consequências econômicas do desfazimento dos contratos.

*Celiana Diehl Ruas é mestre em Direito pela PUCRS e sócia do escritório Estevez Advogados.