(In)dependência regulatória

Como já amplamente noticiado, no começo do ano, o Ministério de Minas Energia publicou a portaria 40/SGM pela qual foi estabelecido que a Agência Nacional de Mineração ("ANM") deveria encaminhar ao Ministério "todos os atos normativos expedidos para fins de regulação de política pública do setor mineral, de forma que possam ser avaliadas sua adequação, conveniência, oportunidade e pertinência temática, inclusive para fins das devidas correções que se fizerem necessárias pelo Ministério de Minas e Energia". A portaria causou bastante agitação, tendo em vista que tolhia a razão de ser de uma agência reguladora, independência e autonomia.  

Ao ter que submeter seus atos normativos ao controle prévio do Ministério, a recém-criada agência desrespeitaria o disposto em seu próprio ato de criação, cujo teor previa que "a ANM atuará como autoridade administrativa independente". Não podia ser diferente. Espera-se do ente regulador autonomia, austeridade e, claro, independência. Nesse sentido, a portaria estaria revestida de ilegalidade na sua essência.  

Diante de tal ilogicidade jurídica - para dizer o mínimo - o Ministério, percebendo o alvoroço criado, republicou a norma, sob a justificativa de que "a portaria suscitou interpretações descontextualizadas de seu real propósito". O novo normativo passou a prever a obrigatoriedade de a ANM encaminhar ao Ministério "os atos normativos relacionados às políticas públicas de competência do Ministério de Minas e Energia".

A tentativa de travestir o ato de legalidade é clara, mas fracassada. O parecer vinculante AC-51 da Advocacia Geral da União ("AGU") reconhece o cabimento de recurso hierárquico ao Ministro de Estado competente em face das decisões de agências reguladoras sobre políticas públicas definidas para o setor. Para tentar burlar a natureza autônoma da ANM e se abrigar no entendimento legal da AGU, o Ministério reeditou a portaria na tentativa de esclarecer que os atos normativos enviados previamente ao Ministério seriam aqueles relacionados às políticas públicas. O rejunte não funciona. Primeiramente, o parecer da AGU trata sobre recurso, ou seja, a revisão de um ato pelo Ministério poderia se dar apenas a posteriori. A portaria, entretanto, trata de controle prévio. Não é só. O conceito de política pública é extremamente amplo, podendo abarcar, afinal, todos os atos emitidos pela agência, como previsto na primeira versão na norma. 

Em outras palavras, o Ministério ajustou a redação da portaria para buscar abrigo jurídico no entendimento da AGU, mas não promoveu nenhuma alteração de fato na norma. O Ministério parece continuar com a intenção de revisar previamente os atos normativos da ANM, em flagrante desrespeito à estrutura e à natureza de uma agência reguladora. A mudança foi uma clara resposta à ebulição promovida pela publicação original da norma, um flagrante retrocesso, considerando o cenário atual em que o PL das agências, cujos pilares são independência decisória, administrativa e financeira, caminha para ser aprovado.

Dessa forma, a portaria 40, com sua nova roupagem, mantem todas as suas máculas e continua a representar um retrocesso à regulação brasileira. Em tempos em que se discute a necessidade do aprimoramento das agências reguladoras e de suas funções, é desanimador a publicação de uma norma como o conteúdo em comento. 

Não é demais lembrar que a falta de uma regulação estável, previsível e independente afasta investimentos. O setor minerário, afetado pela portaria, não pode se dar ao luxo de mais um entrave. Se o governo federal pretende, de fato, destravar investimentos na infraestrutura - composta majoritariamente por setores regulados - é imprescindível que normas dessa natureza sejam evitadas a todo custo.

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*Rosane Menezes Lohbauer é advogada do Madrona Advogados.

*Izabel Dompieri de Assis é advogada do Madrona Advogados.