O desafio regulatório das fintechs

A quarta revolução industrial¹ emergiu a partir das tecnologias digitais capazes de serem inseridas em todo e qualquer setor do cotidiano, mudando a forma de interação entre as coisas e as pessoas, com reflexos globais através da transformação digital na fusão do mundo físico, digital e biológico

No meio econômico, as inovações tecnológicas trouxeram consigo mudanças na forma de operacionalização dos serviços e produtos, por intermédio das famosas fintechs, as startups² do setor financeiro. 

O termo 'fintechs' é a soma dos nomes financial (finanças) e technology (tecnologia), utilizado para designar empresas que contam com um modelo de negócio diferenciado dos bancos tradicionais na oferta de produtos e serviços financeiros, que operam através de plataformas digitais, as quais atribuem à concorrência e ao sistema jurídico brasileiro novas formas de regulação no âmbito financeiro. 

Mostrando-se favorável ao acompanhamento do avanço tecnológico, o Banco Central do Brasil prevê que essas novas empresas impulsionem uma concorrência saudável com os bancos tradicionais, proporcionando aos clientes uma experiência diferenciada a baixo custo, bem como, o surgimento de novas soluções a se operarem no Mercado Financeiro. 

Contudo, as facilidades trazidas por essas Startups carecem de regulação específica, em razão de seus arranjos próprios e peculiares, sendo complexo estabelecer regras "gerais" para uma proposta "específica" de operacionalização, conferindo diferentes formas de atuação e controle, por impactarem diretamente no âmbito econômico, financeiro e social. 

 Além do mais, referidas empresas não poderiam ser definidas como instituições financeiras por ausência de previsão legal para defini-las como tal, uma vez que o conceito legal de instituição financeira³ resume-se a toda pessoa jurídica, de direito público ou privado, que capta, intermedia ou aplica recursos financeiros de terceiros, desde que prevista em lei e legalmente regulamentada pelo órgão responsável.  

Como consequência disso, haja vista os direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, no qual estão previstas a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer ressalvadas as restrições legais, a emenda constitucional 40 de 2003⁴ autorizou o funcionamento de todas as atividades desempenhadas por instituições financeiras sem as restringir ao rol elencado pelo antigo artigo 192⁵ da Constituição Federal. 

Dada a caracterização da atividade financeira como sendo aquela em que uma pessoa física ou jurídica disponibiliza dinheiro a outra, direta ou indiretamente⁶, resta evidente que as fintechs exercem atividade financeira na medida em que intermediam recursos financeiros, tanto de forma direta, quanto indireta.  

Assim, as fintechs, enquanto operadoras dessas atividades, ao captarem, intermediarem ou aplicarem recursos financeiros de terceiros (pessoas físicas ou jurídicas), seja com a transferência de valores, seja com circulação da moeda, ou com qualquer ato relacionado à atividade financeira⁷, através de operações em plataformas digitais, não podem afastar-se da necessidade de atender as normas e regulamentos nacionais a fim de preservar a ordem econômica. 

Neste sentido, o movimento precursor desta fase foi marcado pelo advento da lei 12.865/13, a qual integrou os arranjos e instituições de pagamento ao Sistema de Pagamentos (SPB) já existente, permitindo, assim, a criação de novas modalidades de contas e, consequentemente, a aceleração das inovações no mercado de meios de pagamento⁸, buscando o incentivo à competição no setor bancário.  

Não obstante, o Conselho Monetário Nacional aprovou no ano de 2018 a resolução 4.656/18, a qual confirmou a existência de mais dois tipos de instituições financeiras, sendo SCD - Sociedades de Crédito Direto e SEP - Sociedade de Empréstimo entre pessoas (p2p - peer to peer, em inglês). 

Apesar das limitações impostas pelo Banco Central, a fim de impedir interferências consideráveis na economia, a operacionalização dessas fintechs "reguladas" propõe maior credibilidade e fomenta a competitividade do mercado financeiro. 

No entanto, em caso de descumprimento às normas já existentes - ao prever a caracterização do Crime Financeiro, como por exemplo, para o caso de eventual ato atentatório contra o Sistema Financeiro Nacional - foi criada a Lei de prevenção à Lavagem de Dinheiro 9.613 de 1998, atualizada em 2012 pela lei 12.683, no combate e criminalização dos mecanismos utilizados para dar transparência lícita ao patrimônio constituído de bens e capitais obtidos mediante ação delituosa⁹, a qual confere a esta atuação responsabilidade objetiva, tida como dolosa pelo agente delitivo. 

A aplicabilidade desta lei (e outras pertinentes) no âmbito das inovações tecnológicas é de suma importância, uma vez que na ausência de regulamentação específica, a Lei de prevenção à Lavagem de Dinheiro estabelece requisitos mínimos para a manipulação de recursos de terceiros, submetendo toda e qualquer movimentação à fiscalização do COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) e o registro da empresa junto ao Banco Central, o qual também estabelece preceitos mínimos para permitir uma Fintech atuar em qualquer setor com atribuições bancárias, dado que a operação de instituição financeira sem autorização configura crime, conforme artigo 16¹⁰ da lei 7.492/86 ("Lei do Colarinho Branco"). 

Em contrapartida à preocupação de não permitir que atos ilícitos e fraudulentos promovam o desequilíbrio do país a partir de mecanismos regulatórios, conforme prevê o artigo 192 da Carta Magna¹¹, não se deve limitar ou impedir que as inovações surjam e sejam inseridas no meio atual, porque isso seria considerado antagônico à tendência global. 

Desta forma, uma Fintech precisa adotar medidas específicas com o objetivo de diminuir eventuais riscos de fraude e até mesmo responder criminalmente por isso. 

Com a intenção de orientar os empreendedores desse negócio na Prevenção de Lavagem ao Dinheiro (PLD) e ajudá-los a conhecer seus colaboradores e clientes^12,  o Comitê de Fintech da ABStartups, Associação Brasileira de Fintechs (ABFintechs), Associação Brasileira de Crowdfunding de Investimento (Crowdinvest) e a Associação Brasileira de Criptoeconomia (ABCripto) criou em novembro de 2018 o Código de Ética e Melhores Práticas do Segmento Fintech¹³, estabelecendo normas e procedimentos mínimos a serem compulsoriamente adotados por essas empresas (colaboradores e associados da Associação).

A inobservância por parte das fintechs de quaisquer das práticas sugeridas pode levar a imposição de penalidades, como a exclusão do Associado, além da sua responsabilização em reparar, minorar ou compensar o dano à parte que venha a ser lesada, junto aos órgãos competentes.

Essa nova interação reforça a imprescindibilidade das empresas em se prepararem cada vez mais para estruturar e manter uma sólida Governança Corporativa¹⁴, através de um conjunto de políticas e práticas orientadas para diversos objetivos, dentro os quais, a de proporcionar maior visibilidade e transparência às decisões empresariais, minimizando os potenciais conflitos de interesses entre os diferentes agentes das organizações (...). 

Desta forma, o referido Código de Ética e Melhores Práticas do Segmento Fintech visa coadunar às boas práticas, devidamente estabelecidas pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa¹⁵, com a observância de compliance, transparência, função social da empresa e confidencialidade, indo ao encontro do Conselho de Estabilidade Financeira da Europa (Financial Stability Board - FSB), órgão responsável pela elaboração de recomendações e regras na área de supervisão  e  regulação  financeiras,  que  acabam  "internalizadas"  e  aplicadas  aos  diversos  sistemas  financeiros  domésticos, em todo o mundo¹⁶ (não se restringindo somente aos participantes do G20), sendo esta a maior preocupação dos países, após a crise financeira experimentada em 2008 e 2009. 

Ainda, por este ângulo, adotando maior estabilidade e segurança às atuais relações, aprovou-se recentemente a Lei Geral de Proteção de Dados 13.709/18 - LGPD, que também cuidou das singelas alterações quanto à lei 12.965/14, chamada de Marco Civil da Internet, a qual estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação do Estado. 

Esta nova lei, além de conferir maior segurança ao uso dos dados de pessoas físicas ou jurídicas, sejam elas de direito público ou privado, fez menção no caput de seu artigo primeiro¹⁷ "inclusive nos meios digitais" no que diz respeito à proteção de dados pessoais, uma vez que essa proteção deve vislumbrar e atuar na modalidade utilizada: tecnologias digitais na interação humana. 

Os fundamentos que regem a LGPD estão elencados nos incisos do artigo 2º da lei: I - o respeito à privacidade; II - a autodeterminação informativa; III - a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; IV - a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; V - o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; VI - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e VII - os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais.

Desta forma, é inegável que os fundamentos desta lei tenham convertido as boas práticas - enquanto meras recomendações - em Lei, devendo tratar da importância do uso da tecnologia, sem largar mão dos cuidados na proteção de dados, aprimorando a experiência do usuário. 

Caso contrário, se em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais houver dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, resta ao infrator a obrigação de repará-lo, conforme estipula o artigo 42¹⁸ da LGPD. 

Apesar das dificuldades, o Direito das Startups¹⁹, tido como novo ramo do Direito brasileiro proveniente de um arcabouço jurídico que visa regular e estudar o comportamento dessas empresas, vem se posicionando e trazendo novas tendências, promovidas inclusive pelo próprio Banco Central, buscando aumentar a eficiência e a concorrência do mercado financeiro.

Com isso, foi possível verificar que a partir da quarta revolução industrial, o surgimento das fintechs, abarcada por novos arranjos, demandou da regulação uma intervenção, ainda que indireta, sobre suas operações, a fim de não impedir a expansão das inovações do mercado financeiro, sem deixar de preservar o Sistema Financeiro Nacional. 

Para isso, algumas medidas pioneiras, como a promulgação da lei 12.865/13 e da resolução 4.656/18, foram necessárias para harmonizar o momento vivido, além do que, houve uma robustez nos requisitos de conformidade de uma empresa ("instituição financeira") para operar no Mercado Financeiro, com a intenção de evitar possíveis fraudes, além do cumprimento de um Código específico para essa nova porção descoberta, que são as fintechs.

Essa dinâmica não existe per se, sendo necessário a adaptabilidade das empresas em adotarem meios de evitar fraudes e ilegalidades, através de uma robusta Governança Corporativa, respeitando, inclusive, o uso de dados pessoais, sob pena de criminalização pelo ato praticado (seja ele intencional ou não). 

O surgimento e a proliferação dessas novas empresas, que atuam no antigo seguimento bancário de forma renovada, ao modificarem as soluções financeiras apresentadas, chamam a atenção dos órgãos fiscalizadores e reguladores, que acompanham as novas tendências e visam o fomento dessas empresas sem descuidar da proteção ao usuário e da própria Fintech, cumprindo assim, as normas legais relativas a esta interação globalizada.

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1 A quarta revolução industrial foi um movimento subsequente à terceira revolução industrial instaurada nos anos 70 com a produção em série (que contou com a utilização de máquinas, sobretudo de computadores e internet, para automação de atividades reiteradas e mecânicas), que se deu ao longo dos anos - e se dá até hoje. Asseverada a partir dos anos 2.000, o uso da tecnologia propiciou um movimento de convergência das tecnologias digitais, físicas e biológicas.

2 Startup significa o ato de começar algo, normalmente relacionado com companhias e empresas que estão no início de suas atividades e que buscam explorar atividades inovadoras em qualquer área ou ramo de atividade, procurando desenvolver um modelo de negócio escalável e que seja repetível. Definição obtida a partir do site  "O que é Startup".

3 Lei nº 4.595/64 (art. 17 c/c art. 18, § 1º), Lei nº 4.380/64 (art. 8º), Lei n° 9.514/97 (art. 1º) e Resolução nº 1.980/93 (artigos 1º e 2º), do CMN. 

4 Emenda Constitucional Nº 40, de 29 de maio de 2003: Altera o inciso V do art. 163 e o art. 192 da Constituição Federal, e o caput do art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 

5 Constituição Federal. Artigo 192 (Redação anterior à alteração da Emenda Constitucional n° 40 de 2003): O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

I - a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurado às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso; II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador;

II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador.    (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 13, de 1996)

III - as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente: a) os interesses nacionais; b) os acordos internacionais 

IV - a organização, o funcionamento e as atribuições do banco central e demais instituições financeiras públicas e privadas; 

V - os requisitos para a designação de membros da diretoria do banco central e demais instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo;

VI - a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo créditos, aplicações e depósitos até determinado valor, vedada a participação de recursos da União;

VII - os critérios restritivos da transferência de poupança de regiões com renda inferior à média nacional para outras de maior desenvolvimento;

VIII - o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras.

6 OLIVEIRA, Leonardo Henrique Mundim Moraes. As Instituições Financeiras no Direito pátrio: definição e caracterização de atividade própria ou exclusiva. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 36 n. 142 abr./jun. 1999.

7 SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito bancário. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 65.

8 FIALDINI Advogados. Fintechs e os Limites da Regulamentação. Conexão Fintech. 16 de Mar de 2017.  Acesso em 24 de nov de 2017. 

9 BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários artigo por artigo, à Lei 9.613/98. São Paulo: RT, 2004. P.25 

10 Lei n° 7.492/86. Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 

11 Constituição Federal de 1.988, Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003)

12 Em observância à Lei nº 12.846/13 ("Lei Anticorrupção) e os princípios gerais do U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) e do U.K. Bribery Act do Reino Unido ( "Ato de Práticas de Corrupção do Reino Unido"), no que couber. 

13 O Código de Ética e Melhores Práticas do Segmento Fintech está disponível para leitura em: . Acesso em: 18.02.19

14 MEDEIROS NETO, Elias Marques e SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito dos Negócios Aplicado. Volume I - Do Direito Empresarial. São Paulo: Almedina. 2015. Página 123. 

15 Governança Corporativa: Governança corporativa é o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas. As boas práticas de governança corporativa convertem princípios básicos em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor econômico de longo prazo da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para a qualidade da gestão da organização, sua longevidade e o bem comum. Disponível em: . Acesso em: 18.02.19. 

16 Disponível em: . Acesso em 19.02.19 

17 Lei 13.709/2018, Artigo 1°. Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

18 Lei 13.709/2018, Artigo 42. O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo. 

19 JÚDICE, Lucas Pimenta e NYBO, Erik Fontenele. Direito das Startups. São Paulo: Juruá. 2017. 

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*Giulliana Turati Tamiello Canesin é especialista em Direito Empresarial, LLC., INSPER e advogada atuante na área Consultiva Cível, Contratual, Empresarial e Imobiliária. Integrante do escritório CMMM - Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados.