Outorga em projetos de infraestrutura e valor justo dos contratos

I. O problema: Fragilidade na valoração dos contratos

Definir valor da outorga em concessões públicas é um desafio econômico-financeiro com reflexos jurídicos. Tal valor pode ser traduzido como o "preço do contrato", ou seja, o montante que o concessionário deve pagar para ter o direito de explorar determinada infraestrutura. Ocorre que essa precificação leva em conta variáveis de difícil determinação, como demanda e custo efetivo do investimento, este no mais das vezes não detalhado nos processos licitatórios. Portanto, é muito difícil chegar ao valor justo dos contratos, o que dificulta sua financiabilidade e aumenta a probabilidade de pleitos de reequilíbrio. O objetivo da presente reflexão é propor um modelo de outorga que mitigue essas ocorrências.

II. O fato: Outorgas lastreadas em incerteza

O principal problema na precificação das outorgas fixas está no fato de serem lastreadas em incerteza e não em risco. Risco é a dimensão previsível do aleatório, enquanto incerteza está no campo do que não se prevê.¹ Previsibilidade, como capacidade de antever o futuro, é tão mais esotérica quanto mais variáveis são levadas em consideração.² Oscilações macroeconômicas no Brasil, por exemplo, são imprevisíveis, dada a nossa histórica instabilidade político-institucional e a nossa imaturidade empresarial (informalidade, corrupção, falta de aprofundamento técnico etc.).

Estudos evidenciam que as demandas projetadas em concessões públicas têm alto histórico de imprecisão no país.³ Nos projetos rodoviários, análise recente apontou que, de um total de 31 concessões em São Paulo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Espirito Santo, entre 1998 e 2009, apenas 2 empreendimentos apresentaram demanda superior ao previsto (Autoban - SP e Rodosol - ES). O desvio padrão foi, em média, de 28% negativo.⁴ No setor aeroportuário, a frustação da demanda projetada foi gritante, tendo levado à edição da lei 13.499/17 para amparar o reequilíbrio econômico-financeiro de diversos contratos.

É fato, pois, que as outorgas fixas, por serem permeadas por incerteza, não traduzem o valor justo dos contratos de concessão. Insistir nesse formato aumenta o custo de capital dos projetos e reduz sua atratividade.

III. A alternativa: Outorga ajustável

Diferentemente do risco, a incerteza, na essência, não se aloca: gerencia-se. Toda vez que a outorga nas concessões é fixa, a incerteza fica carregada sobre o concessionário. Como isso compromete o valor justo do contrato, a alternativa é estabelecer outorga ajustável.

O valor da outorga deve estar fundado em uma premissa contratual, como histórico de demanda. No caso de um aeroporto, por exemplo, pode-se definir o valor com base em número de passageiros. Estabelecem-se, então, bandas de variação desse número dentro das quais o impacto contratual vai sendo distribuído entre as partes. Por exemplo, se a demanda variar 10% para cima ou 10% para baixo, nada acontece. Uma variação entre 10% e 20% seria absorvida 60% pelo concessionário e 40% pelo poder concedente; uma variação entre 20% e 30% seria distribuída meio a meio; e assim por diante.

Nesse formato, o privado paga o valor de outorga oferecido no leilão tendo como base o histórico de demanda, mas esse valor vai sendo ajustado via descontos ou acréscimos na outorga variável, usualmente calculada com base nas receitas da concessão. Ou seja, se a demanda cair, o concessionário paga menos outorga variável não somente em função da frustração de receita, mas também para ajustar o valor pago no leilão. Se a demanda subir, ocorre o inverso: o concessionário paga mais outorga variável tanto em função do aumento de receita como para recalibrar o "preço do contrato". A aferição das bandas deve ocorrer em períodos contratuais determinados (a cada triênio, por exemplo).

Assim, a outorga ajustável torna-se referência ponderada do justo valor econômico do contrato, entendido como sua capacidade efetiva (e não apenas potencial) de geração de receita. Com isso, diminui-se a necessidade de exercícios de futurologia nas modelagens e, por consequência, mitiga-se a ocorrência de pleitos de reequilíbrio.

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