Análise crítica e doutrinária acerca do negócio jurídico processual

1. Introdução

O novo CPC generaliza a previsão do negócio jurídico processual atípico em que se permite adequar o procedimento às peculiaridades do caso concreto para que seja alcançada uma melhor prestação jurisdicional. Essa previsão está inserida em um contexto de sobrecarga do Poder Judiciário e com a consequente tentativa de desafoga-lo. Assim, permite-se uma maior flexibilização e adaptabilidade do procedimento.

O presente trabalho, longe de esgotar a problemática doutrinária trazida à baila, visa melhor compreender o instituto ora previsto no artigo 190 do novo CPC. Por ele, resta autorizado a possibilidade de as partes desde que plenamente capazes e em causas que versem sobre direitos passíveis de autocomposição, estipularem mudanças no procedimento a fim de ajustá-lo às peculiaridades da causa e de, também, convencionarem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais. Ainda, passou-se a prever expressamente verdadeira cláusula geral de negócio jurídico processual que permite as partes convencionarem enquanto objeto do negócio jurídico processual as situações processuais das partes e o procedimento. A referida cláusula permite, além das hipóteses específicas de negócio jurídico processual típico, que já eram previstas no revogado sistema processual civil, a celebração de acordo entre as partes que envolva o procedimento a ser seguido por elas e as suas situações jurídicas.

Entretanto, em contrapartida à louvável valorização da autonomia da vontade com a construção de um processo cooperativo, há que se garantir os direitos e prerrogativas constitucionais, configurando-os como limites. Para tanto, há de ser, em esforço conjunto doutrinário e jurisprudencial, melhor estudado os requisitos e as limitações às liberdades das partes quando da celebração de um negócio jurídico processual atípico.

2. Breve conceituação de negócio jurídico processual

Inicia-se a abordagem do tema por meio da apresentação do conceito de negócio jurídico elaborada pelo Doutrinador Miguel Real:

"negócio jurídico é aquela espécie de ato jurídico que, além de se originar de um ato de vontade, implica a declaração expressa de vontade, instauradora de uma relação entre dois ou mais sujeitos tendo em vista um objetivo protegido pelo ordenamento jurídico".

Da conceituação aferida no âmbito do direito privado parte-se para a transposição do conceito para as relações jurídicas processuais. E conceitua-se o negócio jurídico processual a partir das lições apresentada por Pedro Henrique Pedrosa Nogueira:

"O fato jurídico voluntário em cujo suporte fático, descrito em norma processual, esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentre dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais."

Trata-se, pois, de fato jurídico voluntário em que a partir da discricionariedade da parte elegem-se certas situações jurídicas específicas para regular a relação jurídica processual em contento, tendo como limites os previstos pelo próprio ordenamento jurídico e que no presente trabalho busca-se melhor esclarecê-los. Inserido no âmbito da autonomia da vontade, o negócio jurídico processual dialoga com os princípios basilares abordados pelo novo CPC da cooperação entre os sujeitos do processo, afim de que seja alcançada uma prestação jurisdicional mais justa e efetiva, hábil a por termo à lide contenciosa instaurada ou, até mesmo, antes de iniciada a fase processual.

Vale lembrar que o antigo CPC (1973) já apresentava em seu bojo, de forma expressa, a possibilidade de serem realizados negócios jurídicos processuais. Cita-se o exemplo da cláusula de eleição de foro. Realidade essa mantida e ampliada pelo novo CPC com a previsão de negócios jurídicos processuais típicos e atípicos. Os típicos é modalidade que já estava presente na antiga sistemática processual e são conceituados como sendo os que o seu regramento estão expressamente previstos em lei. Já os atípicos, que será alvo de um melhor detalhamento em tópico futuro, são convencionados pelas partes em observância à cláusula geral que autoriza a estipulação de regramento procedimental específico pelas partes.

O artigo 190 do novo CPC apresenta-se como norma geral para os negócios jurídicos processuais atípicos. Versa o dispositivo da possibilidade de, em processos cujos direitos neles abordados admitem autocomposição, ser lícito às partes capazes pactuarem alterações no procedimento, convencionando sobre o ônus, os poderes, as faculdades e os deveres processuais que serão a elas cabíveis. Assim, a partir da autorização legislativa, por meio de cláusula geral prevista no supracitado artigo, é possibilitado aos sujeitos processuais influir no regramento da atividade procedimental, para tanto faz-se necessária a observância os requisitos formais do negócio jurídico processual.

3. Requisitos formais dos negócios jurídicos processuais

O negócio jurídico processual não depende de homologação do juiz. Caberá ao juiz, entretanto, controlar a validade do negócio jurídico processual celebrado e levado a seu conhecimento a partir da análise dos requisitos formais exigidos como necessários à sua regularidade. Tais requisitos estão elencados no artigo 190 do novo CPC.

O mencionado artigo cita os requisitos necessários para que o negócio jurídico processual não tenha sua aplicação recusada pelo juiz, caso em que o anularia. Em breves contornos passa-se à citação dos requisitos conforme listagem apresentada na obra de Daniel Amorim Assumpção Neves.

Sendo espécie de negócio jurídico que é, sua validade está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 104 do CC. Assim, exige agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Só é admitido em processos que admitem a autocomposição. Também não poderá ser ele nulo pela inobservância dos requisitos previstos no artigo 104 do CC, como também por existência de vícios sociais e do consentimento e da simulação do negócio jurídico. Ainda sobre esses requisitos, a aferição de nulidade do negócio jurídico processual deverá ser conjugada com a regra segundo a qual não há nulidade do ato sem prejuízo. Há que ser declarada a nulidade se o negócio jurídico processual for inserido de forma abusiva em contrato de adesão. E, por último, será nulo o negócio jurídico processual se o juiz, a partir da análise do caso concreto, concluir que uma das partes o celebrou em situação de vulnerabilidade.

4. Negócios processuais atípicos

Legitimados pela previsão expressa na forma redigida pelo artigo 190 do novo CPC, o negócio jurídico processual também encontra respaldo no novo sistema processual brasileiro a partir da premissa estabelecida pelo princípio da cooperação que pode ser extraído da leitura dos artigos 6º e 7º do novo CPC. Resta claro, pois, a adoção de um modelo cooperativo de processo, em que é exigida uma maior participação dos sujeitos no processo. E é nessa seara que se encontram os negócios jurídicos processuais atípicos.

Nos dizeres de Peixoto Macedo:

"Com efeito, quando a celebração do negócio jurídico estiver nos limites do propósito do Estado, que é resolver conflitos e afirmar o ordenamento jurídico, e for desejado e pactuado de forma livre pelos sujeitos parciais, a sua realização, ao contrário de confrontar o devido processo legal, é medida que o afirma e, mais do que isso, leva a um regime de colaboração entre os sujeitos processuais que reforça verdadeira corresponsabilidade no processo."

Dessa feita, ficam as partes autorizadas a celebrarem negócios jurídicos processuais atípicos, desde que condicionadas a certos limites. Possibilita-se às partes convencionarem regras processuais que não estejam previstas na norma processual. Isso graças à norma geral permissiva do artigo 190 do novo CPC que permite o acordo de partes sobre ato processual não autorizado especificamente no texto legal tendo como parâmetro as peculiaridades do caso concreto.

5. Cláusula geral de negócios jurídicos processuais

O instituto em análise foi pensado a fim de ser alcançada a adequação entre o procedimento a ser seguido e as especificidades da demanda. Assim, busca-se uma resposta satisfativa ao caso concreto por meio de uma completa correlação entre procedimento e direito material, tutelando-o em sua máxima medida. Ainda, a necessidade de uma razoável duração do processo faz necessária a adoção de mecanismos que permitem uma prestação jurisdicional mais célere e isso é, também, mote para a ampliação do instituto do negócio jurídico processual.

Apesar da ideologia preconizada por detrás do negócio jurídico processual, parcela da doutrina ainda se vê resistente em aceitar a flexibilização procedimental por meio de acordo de vontade das partes. Isso na medida em que colidiria com os princípios constitucionais do processo, notadamente a segurança jurídica e o devido processo legal. Humberto Theodoro Jr. refuta a argumentação de inconstitucionalidade no seguinte dizer:

"esse argumento se apoia em uma noção rígida dentro da qual apenas um sistema hermeticamente estabelecido poderia promover para os litigantes a expectativa de segurança acerca da condução do processo pelo magistrado."

Tem-se que se ter à mente sempre a necessidade de a cláusula geral que autoriza a elaboração de negócios jurídicos processuais atípicos encontrar limites no ordenamento jurídico brasileiro e, sobremaneira, na Constituição Federal. Nesse sentido Rafael Sirangelo de Abreu:

"se até mesmo no direito privado a autonomia da vontade encontra limites, não poderia ser diferente no processo civil, sistema de direito público cuja finalidade é a tutela de direitos."

A definição dos limites do negócio jurídico processual atípico, alvo de análise do presente trabalho, é o grande problema teórico e doutrinário a ser enfrentado. Isso se deve ao fato de ainda não haver posicionamento jurisprudencial que teça os limites do instituto em comento.

Nessa seara reside a dúvida quanto a implementação do negócio jurídico processual no cotidiano forense violar os princípios do devido processo legal. Há que se resguardar a proteção constitucional processual a fim de que a garantia constitucional da segurança jurídica, do devido processo legal e da isonomia material seja atrelada à efetividade que se pretende com o instituto, alcançando-se, assim, um procedimento cooperativo eleito pela autonomia da vontade das partes e em consonância com a Constituição Federal. Oportuna é a lição de Leonardo Greco:

"Não obstante esse poder das partes se contraponha aos poderes do juiz, não deve ser interpretado, de forma alguma, como uma tendência de privatização da relação processual, mas representa simplesmente a aceitação de que aquelas, como destinatárias da prestação jurisdicional, têm também interesse em influir na atividade-meio e, em certas circunstâncias, estão mais habilitadas do que o próprio julgador a adotar decisões sobre os seus rumos e a ditar providências com os objetivos publicísticos do processo, consistentes em assegurar a paz social e a própria manutenção da ordem pública."

Fredie Didier Jr. aborda a questão sobre a ótica de autorregramento das partes ao afirmar que a participação das partes através do livre consentimento é elemento essencial para que se tenha um efetivo processo legal, na medida em que o devido processo legal é correlacionado à liberdade. Isso porque a partir do autorregramento, intrínseco à ideia de liberdade, é possível definir a melhor forma de atuação das partes no processo e, assim, essas terão os seus respectivos direitos materiais tutelados de forma mais efetiva. Visão essa que pode ser observada no trecho transcrito:

"O princípio do devido processo legal deve garantir, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, o exercício do poder de autorregramento ao longo do processo. Um processo que limite injustificadamente o exercício da liberdade não pode ser considerado um processo devido. Um processo jurisdicional hostil ao exercício da liberdade não é um processo devido, nos termos da constituição brasileira."

Entretanto, há que se limitar o autorregramento da vontade para que não sejam os negócios jurídicos processuais atípicos contrário aos princípios constitucionais e às normas de ordem pública, caso em que seriam eles considerados inválidos. Nesse sentido assevera Godinho:

"trabalhar com a autonomia das partes não mais no sentido privatístico clássico, mas, sim, dentro de uma perspectiva constitucional e de uma teoria dos direitos fundamentais que autoriza e ao mesmo tempo impõe limites às manifestações de vontade."

Assim, as partes adquirem uma maior autonomia na gestão do processo haja vista a possibilidade de as partes plenamente capazes ser possível efetuar mudanças no procedimento, adaptando-o às especificidades da causa. Como já analisado em tópico anterior, podem as partes convencionar sobre seus ônus, poderes, deveres e faculdades processuais, antes ou durante o processo, desde que o direito em tela verse sobre direitos que admitam a autocomposição. E é nessa valorização da vontade pela nova sistemática processual que é definida a cláusula geral de negócios jurídicos processuais.

Pelo exposto, resta evidente a necessidade de maior estudo do artigo 190 do novo CPC, por ser ele um campo em que pairam dúvidas quanto à sua aplicação e, mais notadamente, quando à sua limitação. Hão de ser criados limites não casuísticos ao negócio jurídico processual, a fim de viabilizar sua correta aplicação em consonância com os princípios preconizados em nosso ordenamento jurídico.

 6. Limites à liberdade das partes

Resta superada a divergência doutrinária quanto a admissão da existência de negócios jurídicos processuais possíveis de serem celebrados pelas partes ante a previsão expressa pelo novo CPC. Tendo como aceita a premissa de existência da nova previsão processual da cláusula geral que legitima a consagração de negócios jurídicos atípicos, mister estabelecer os limites para tais negócios.

Deve-se esclarecer sobre os limites da autonomia da vontade quando da pactuação do negócio jurídico processual, estabelecendo quais temas e assuntos poderão ser de livre estipulação. Entretanto, a delimitação desses limites não é jornada fácil e de pacífica conclusão seja na doutrina, seja na jurisprudência. Não se discute sobre a necessidade de serem traçados limites. Mas sim, até que ponto poderiam determinadas matérias ser cedidas ao arbítrio da vontade sem que houvesse uma desnaturação de direitos e garantias protegidos por nosso ordenamento jurídico. Há de se ter em mente que não é objeto do presente trabalho uma sistematização hermética desses limites, propõe-se, tão somente, discorrer sobre o tema a fim de sedimentar bases para a discussão sobre quais seriam esses limites.

Oportuno recordar que estão entre os limites de validade os requisitos gerais de validades dos negócios jurídicos em sentido amplo, como também os requisitos formais elencados no artigo 190 do novo CPC. Constituem, assim, limites expressos ao autorregramento da vontade das partes. Da mesma forma, estar a mudança procedimental vinculada à concretude do caso concreto e à impossibilidade de as partes convencionarem sobre as posições jurídicas do juiz são também fatores que se impõem como limites. Nesse sentido, Humberto Theodoro Jr.:

"A alteração convencional de alguns procedimentos que a lei autoriza para ajustá-los às especificidades da causa exige o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a causa deve versar sobre direitos que admitam autocomposição; (ii) as partes devem ser plenamente capazes; e (iii) a convenção deve limitar se aos ônus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes".

Princípios e garantias fundamentais do processo também figuram dentre os limites obstativos. São, pois, inválidos os negócios jurídicos que mitiguem princípios já sedimentados, a título de exemplo do juiz natural, da vedação da prova ilícita e da razoável duração do processo. São limites porque:

"o seu conteúdo transcende a esfera do espaço de privado das partes e atinge o interesse público. Desse modo, entendemos que são inegociáveis matérias como: segredo de justiça; competência absoluta; supressão de instância; a exclusão do Ministério Público como fiscal da lei etc." (LIMA, 2016).

A possibilidade de negociação processual recai na pactuação dos deveres, dos poderes, das obrigações e do ônus de cada parte na relação jurídica. Pode, assim, a negociação recair sobre aspectos procedimentais, mas há que se esclarecer sua possibilidade sobre os direitos propriamente ditos.

Conforme leciona o artigo 190 do novo CPC, o negócio jurídico processual só poderá ser aplicado a processos que versem sobre direitos que admitam a autocomposição. Para melhor entendimento, há que se pontuar que não se está em tema a ideia da renunciabilidade do direito, o que permitira concluir estar o artigo fazendo referência a direitos disponíveis. A noção de direito indisponível cede lugar a direitos que admitem autocomposição, porque mesmo que o processo verse sobre direitos indisponíveis é cabível a autocomposição. Nessa hipótese, a autocomposição não recairá no direito material em si, mas na forma de seu exercício, através da pactuação de modos e de momentos para se cumprir a obrigação.

Antônio do Passo Cabral corrobora com o entendimento exposto:

"A arbitragem representa uma abertura muito maior para a autonomia da vontade, e o legislador houve por bem relacionar essa quase total liberdade no plano procedimental com a disponibilidade dos direitos no plano material. No entanto, nos acordos processuais, ao contrário da arbitragem, a autonomia das partes não é tão ampla, mas encontra limites na estatalidade do processo, no caráter público da relação processual. Essa limitação já permite um controle da convencionalidade por parte do juiz sem que seja necessário excluir do âmbito das convenções processuais os litígios sobre os direitos indisponíveis."

Na tentativa de reduzir o espectro da vontade, há que se elucidar quais são os sujeitos aptos a realizarem um negócio jurídico processual. Por expressa previsão legal, hão sê-los plenamente capazes. Aqui já se iniciam os questionamentos quanto a qual espécie de capacidade que estar-se-ia a ser exigida no artigo 190 do novo CPC. O posicionamento da doutrina se divide entre aqueles que defendem ser a capacidade a material, impossibilitando a participação no negócio jurídico processual de incapazes e relativamente incapazes, ainda que representados ou assistidos, e, aqueles que afirmam ser necessário apenas a capacidade processual, podendo os anteriormente excluídos pela primeira corrente realizar negócio jurídico processual.

Daniel Amorim, filiando-se à corrente que defende ser necessária a capacidade material, leciona:

"Não vejo como se interpretar a capacidade exigida pelo art. 190, caput, do novo CPC, como sendo exclusivamente processual, porque nesse caso a exigência formal simplesmente cairia no vazio. A parte precisa ter capacidade de estar em juízo, de forma que mesmo aquelas que são incapazes no plano material, ganham capacidade processual ao estarem devidamente representadas. Se a capacidade for a processual, todo e qualquer sujeito processual poderá celebrar o negócio jurídico ora analisado, já que todos devem ter a capacidade de estar em juízo no caso concreto."

No tocante à vulnerabilidade da parte impende considerar que essa há de ser compreendida como vulnerabilidade processual, definida como limitação pessoal involuntária provisória ou permanente por motivos de saúde, ordem econômica, informacional, técnica ou organizacional. Fernanda Tartuce sobre o tema:

"Tratando-se de convenção sobre normas de processo, pressupõe-se que as partes estejam em condições razoáveis de igualdade para negociar em termos de informação técnica, organização e poder econômico. Caso contrário, a disposição sobre o procedimento pode ser manipulada pela parte mais poderosa com vistas a se livrar de ônus e deveres, dificultando a atuação da parte mais fraca."

O que há de ser destacado é que a vulnerabilidade não gerará, invariavelmente a anulação do negócio jurídico processual. Caberá ao juiz, frente ao caso concreto, aferir se a vulnerabilidade da parte afetou sua vontade manifestada e se foi lhe causado prejuízos. Mas, frente a imprecisão do conceito jurídico indeterminado que é a vulnerabilidade, inúmeras controvérsias serão suscitadas.

A impossibilidade de as partes convencionarem sobre as posições jurídicas do juiz também é reconhecido como limite aos negócios jurídicos processuais. Os poderes do juiz são mantidos, entre eles o de controlar, fundamentadamente, a validade das convenções processuais firmadas pelas partes. Continua, pois, o juiz atuando ativamente no processo conforme ensina Hercília Lima:

"Como se vê, embora prestigiado o poder de autorregramento da vontade das partes, os limites estabelecidos nas normas, os princípios constitucionais e a filosofia do processo cooperativo, exigirão do juiz uma atuação proativa (não autoritária) para que as partes possam exercer de maneira democrática a negociação processual. O papel do juiz nos acordos processuais parece ser a de garantidor dos direitos fundamentais das partes para permitir que as deliberações sejam inclusivas e livres de coações".

 

Dessa feita, não podem as partes, mesmo que celebrado um acordo, exigir do juiz conduta que não condiz com a realidade ou que imponha ao juiz uma situação processual desnecessária por ser incapaz de gerar o resultado pretendido pelas partes ao pactuarem o negócio jurídico processual em um dado sentido. Daniel Amorim, sobre o tema, afirma:

"A imposição de atividade processual desnecessária ou incapaz de gerar resultados contraria de forma clara o princípio da duração razoável do processo, prevista no art. 4º do novo CPC, da eficiência da atividade jurisdicional, consagrada no art. 8º do novo CPC, e da economia processual. São violações que justificam a criação de limitação aos poderes das partes na celebração do negócio jurídico processual."

Dessa feita, o controle judicial, no caso concreto, deverá identificar as garantias constitucionais que poderão estar sendo desrespeitadas pelo negócio processual. Nesse diapasão insere-se a temática das normas fundamentais do processo.

A partir de uma análise geral sobre o tema, a doutrina (CUNHA, Negócios, p.59) defende a não possibilidade de o negócio jurídico processual violar as normais fundamentais do processo. Eis que, afastadas tais normas, a própria natureza do processo restará desnaturada (AMORIM, Manual, p. 399). Ainda, corrobora as observações de Leonardo Greco no sentido de que os negócios processuais devem observância aos postulados do Estado Democrático de Direito. O autor citado pontua os princípios que por ele são considerados indisponíveis pela alteração das partes:

"Entre esses princípios indisponíveis, porque impostos de modo absoluto, apontei então: a independência, a imparcialidade e a competência absoluta do juiz; a capacidade das partes; a liberdade de acesso à tutela jurisdicional em igualdade de condições por todos os cidadãos (igualdade de oportunidades e de meios de defesa); um procedimento previsível, equitativo, contraditório e público; a concorrência das condições da ação; a delimitação do objeto litigioso; o respeito ao princípio da iniciativa das partes e ao princípio da congruência; a conservação do conteúdo dos atos processuais; a possibilidade de ampla e oportuna utilização de todos os meios de defesa, inclusive a defesa técnica e a autodefesa; a intervenção do Ministério Público nas causas que versam sobre direitos indisponíveis, as de curador especial ou de curador à lide; o controle da legalidade e causalidade das decisões judiciais através da fundamentação."

Há relativo consenso doutrinário na impossibilidade de as partes afastarem, por meio de acordo, dentre os seus deveres, a norma fundamental da boa-fé e lealdade processual:

"... não parece crível que as partes possam acordar pelo afastamento de seus deveres de boa-fé e lealdade processual, transformando o processo em verdadeira "terra de ninguém", obrigando o juiz a aceitar todo tipo de barbaridades sem poder coibir ou sancionar tal comportamento".

 Ainda, ao tratar de pontos pacíficos, afirma-se pela impossibilidade de as partes convencionarem a respeito do princípio da publicidade (artigo 11 NCPC). Não são a elas permitido ampliar as hipóteses de segredo de justiça previstas na lei, como também afastar a hipótese de segredo de um caso concreto (GAJARDONI, Teoria, p. 617).

No entanto, no que tange à seara duvidosa das normas fundamentais que limitam os negócios jurídicos processuais temos como exemplo o contraditório. Mais especificamente, a discussão reside na possibilidade de renúncia ao direito de produção de prova. É aceito pela doutrina quando se está a falar sobre a renúncia ao direito recursal, havendo sim a possibilidade de a autonomia das partes sacrificar tal direito fundamental por se referir ao contraditório na espécie reação. Mas, quando em análise a espécie informação do contraditório pairam dúvidas se há a possibilidade de ser feito negócio jurídico limitando esse elemento indispensável do contraditório. Nos dizeres de Daniel Amorim:

"Pode se alegar que na hipótese de calendarização as partes estarão previamente informadas dos atos subsequentes, de forma que o contraditório estaria preservado. É argumento de peso, mas que ainda não resolve o questionamento a respeito da possível dispensa da intimação de atos judiciais por meio de acordo de vontade das partes. Qual o motivo para se proibir tal convenção, já que as partes podem optar por um processo mais célere, sem os entraves e demoras geradas pelas intimações?"

Também suscita dúvidas a norma fundamental consignada no artigo 7º do novo CPC, qual seja: isonomia entre as partes. Discute a possibilidade de as partes convencionarem tratamento diferenciado e, em contrapartida, vislumbra-se a isonomia real em prerrogativas conferidas a determinadas partes desiguais que devem ser tratadas no limite de sua desigualdade.

Como forma de ilustrar o esforço doutrinário e a dificuldade quanto a temática, cita-se Daniel Amorim:

"Como pretendi demostrar, as dificuldades são imensas. Num primeiro momento, enunciados que tratem de a vedação a acordo que viole norma fundamental do processo podem impressionar, mas a materialização desse enunciado não é fácil, até porque se formos leva-lo ao pé da letra, aparentemente inúmeros acordos que parecem legítimos e válidos serão obstados em respeito às normas fundamentais."

Leonardo Cunha ressalta a própria lei como limite. Não poderá o negócio jurídico processual atípico ser contrário à expressa previsão de lei. E, ainda, o negócio jurídico processual não poderá versar sobre matéria reservada à lei. Apesar de ser admitido certa flexibilidade em determinadas matérias de previsão legal, há que se impor a análise das normas cogentes.

Define-se normas cogentes como sendo aquelas impostas aos sujeitos processuais, sendo irrelevantes suas vontades no caso concreto. Por ser o negócio jurídico processual fruto de um acordo de vontade das partes, conclui-se pela impossibilidade de as normas cogentes serem suscetíveis de disposição em contrário nos negócios processuais. Cita-se Daniel Amorim:

"Com fundamento de que as partes não podem afastar normas cogentes, não se admite acordo que verse sobre a admissão de prova ilícita, para excluir a participação do Ministério Público quando a lei exige a sua presença, para fixar prioridade de julgamento quando não previsto em lei, para criar novos recursos ou ampliar suas hipóteses de cabimento, para modificar regra de competência absoluta, para criar hipóteses de ação rescisória e de outras medidas tendentes a desconstituir a coisa julgada, para a dispensa da presença de litisconsórcio necessário etc."

Quanto às matérias de ordem pública, embora não haja uma exata correlação entre elas e as normas cogentes, a doutrina majoritária parece concluir no sentido de que também elas não são passiveis de serem objeto de negócios processuais. Entre tais matérias cita-se as condições da ação e os pressupostos processuais. Mas à guisa do tema por este artigo tratado, questionamentos são feitos quanto a serem ou não limites à autonomia da vontade na celebração do negócio jurídico processual.

Quando às condições da ação, tende-se a afirma que o interesse de agir não é passível de acordo pelas partes, pois é impossível obrigar que todo o aparato judiciário se mobilize em prol de um processo inútil e desnecessário. No que diz respeito à legitimidade, as discussões são mais ferrenhas. Questiona-se se o simples fato de ser matéria de ordem pública é suficiente para vedar a substituição processual convencional. A doutrina começa a se posicionar na possibilidade de uma legitimação extraordinária por convenção das partes, como exemplo cita-se Didier Jr., Talamini, Bonfim e Amorim. Afirmam a favor dessa possibilidade porque a legitimação extraordinária consensual não gera prejuízos ou oneração ao Poder Judiciário. Ainda, em existindo concordância do legitimado extraordinário em legitimar o direito em disputa, não é o fato de uma simples categorização de um direito como indisponível que vedaria sua disposição em acordo negocial.

No que se refere aos pressupostos processuais, não há a possibilidade de acordo se o objeto do negócio jurídico for os pressupostos processuais de existência, eis que um acordo de vontade não é capaz de materializar o que inexiste juridicamente. Mas não há posicionamento pacífico quanto aos pressupostos de validade. De um lado, Didier Jr. que defende a possibilidade de serem os pressupostos de validade convencionados pelas partes por haver permissão de acordo sobre a competência relativa. Por outro, Daniel Amorim que defende a impossibilidade por incluir dentro dos pressupostos processuais de validade unicamente a competência absoluta, que é, sabidamente, inalterável por acordo entre as partes.

Nítida é a urgência para que seja feito esforço em definir aos limites às liberdades das partes. Pois, a sua elucidação é importante para que se estabeleça um equilíbrio entre as liberdades e as garantias, o que pode ser vislumbrado no trecho da obra de José Roberto dos Santos Bedaque:

"Liberdade não significa insegurança para as partes, nem arbítrio do juiz. Representa, simplesmente inexistência de rigidez e previsão legal de padrões flexíveis, segundo as especificidades da situação sem que isso implique violação às garantias do devido processo constitucional."

Dessa feita, conclui-se pela necessidade de discussão e posicionamento jurisprudencial sobre autorregramento da vontade e sobre limites dos negócios jurídicos processuais. E, sem dúvida, desvelar os limites do que é possível ou vedado nos negócios jurídicos processuais atípicos será tormentosa tarefa a ser realizada.

 7. Conclusão

Por todo o exposto no presente artigo, sem pretensão em esgotar o tema, conclui-se que houve uma mudança no paradigma do direito processual brasileiro ao se permitir a celebração de negócios jurídicos atípicos conforme previsão do artigo 190 do novo CPC. O instituto prestigia a autonomia da vontade ao possibilitar às pastes uma participação mais efetiva não só nos provimentos jurisdicionais, mas também, e sobretudo, na própria estruturação do procedimento, conforme as peculiaridades do caso concreto.

Com a possibilidade de celebração de negócios jurídicos processuais atípicos, há uma maior democratização do processo por ampliar o poder decisório das partes. Essa tendência à democratização do processo viabiliza o alcance de uma resolução da lide mais satisfatória, que atenda diretamente aos interesses das partes. Isso está em consonância direta com o maior destaque dado, pelo novo sistema processual, à autonomia privada da vontade. Abre-se espaço para que as partes possam convencionar as regras do processo conforme convir-lhes. Dessa feita, o instituto em análise traz diversas vantagens como os já supracitados e que a eles, ainda, acrescenta-se a celeridade e a economia processual.

A interpretação do artigo 190 do novo CPC requer ainda uma análise mais apurada para que sejam melhores definidos as limitações às liberdades das partes e o âmbito de alcance da cláusula geral de negócio processual. Não existem dúvidas de que os requisitos formais previstos no parágrafo único do artigo em comento limitam os poderes das partes ao celebrarem um negócio jurídico processual atípico. Como também a exigência de só ser possível a mudança no procedimento se vinculada às especificidades da causa e se não houver alteração, por vontade das partes, das posições jurídicas do juiz.

Mas, há que se ressaltar que as limitações são ainda mais amplas, e, apresenta-se como a grande questão a ser respondida pela doutrina e pela jurisprudência. A ampliação da autonomia da vontade das partes deve ser saudada, por permitir um processo mais democrático em que são levadas em consideração as vontades das partes e as posições processuais. No entanto, é natural que existam limites como os apresentados pelo presente artigo cita-se as normas fundamentais e as normas cogentes, sem a pretensão de esgotá-los, e que precisam ser aprofundados para uma melhor sistematização tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

Conclui-se no sentido de o negócio jurídico processual atípico ser garantidor de uma maior efetividade e autonomia, por permitir uma maior colaboração entre as partes e, assim, garantir uma melhor prestação jurisdicional. Verifica, pois, mais pontos vantajosos por ser uma importante ferramenta conferida ao Estado-juiz e que permitirá uma evolução da concepção de processo por impor uma maior cooperação, além de proporcionar um maior rendimento processual em tempo eficaz. Nessa medida, faz-se necessário um esforço constante da doutrina e da jurisprudência para que haja uma justa e eficaz aplicação do negócio jurídico processual.

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*Mirella Vargas Lorentz é advogada formada pela Universidade Federal de Minas Gerais e pós-graduada em Direito Público e Direito Civil e Processual Civil.