O dano pelo tempo perdido pelo consumidor: caracterização, critérios de reparação e as posições do STJ

A reparação por dano moral não se destina a confortar os percalços da vida comum.¹ É natural que surjam problemas nas relações entre consumidores e fornecedores, pois a técnica e a tecnologia não alcançam a perfeição. Para a caracterização do dever de indenizar, sobretudo os danos extrapatrimoniais, é preciso que seja feito um juízo de ponderação, analisando-se a legislação vigente, as circunstâncias de fato e, principalmente, a conduta do fornecedor.

Ao estabelecer no país uma teoria da qualidade e da segurança dos produtos e serviços, o Código de Defesa do Consumidor estipulou critérios claros para a resolução de problemas de consumo. Cite-se, por exemplo, o prazo de 30 dias concedido ao fornecedor para sanar o vício (art. 18, § 1°, CDC), aplicável sempre que não se tratar de produto essencial e quando a substituição das partes viciadas não comprometer a qualidade e as características do produto ou não lhe diminuir o valor.

Primando pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho (art. 4º, II, d, CDC), a legislação estabelece como princípios da Política Nacional das Relações de Consumo a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo com base na boa-fé e no equilíbrio e atribui ao consumidor os direitos básicos à efetiva prevenção e à reparação integral de danos (art. 6º, VI, CDC).

No entanto, a despeito dos padrões estabelecidos pela legislação, o que se observa em inúmeras situações é um abuso do direito por parte do fornecedor, que procura transferir integralmente ao consumidor o ônus da sua atividade econômica. Não são poucas, lamentavelmente, as infrações ao Decreto do SAC, por exemplo², ou as negativas de resolução dos defeitos de produtos ou serviços em tempo razoável.

Aos consumidores por vezes se impõe uma verdadeira via crucis para a resolução de problemas resultantes de uma relação de consumo. Em algum momento as "idas e vindas" do consumidor extrapolam o limite do razoável, justificando o deferimento da verba indenizatória pelo tempo perdido.³ Essa avaliação é necessariamente casuística e deve ser pautada nas regras de experiência.⁴

Pouco depois de se multiplicarem as leis municipais e estaduais estabelecendo um limite de tempo para espera nas agências bancárias, o STJ firmou o entendimento de que "a espera por atendimento em fila de banco quando excessiva ou associada a outros constrangimentos, e reconhecida faticamente como provocadora de sofrimento moral, enseja condenação por dano moral."⁵ Rapidamente, percebeu-se que a espera excessiva também pode ser entendida como um desses elementos ensejadores do dever de indenizar pelas consequências naturais de um elevado tempo de espera.⁶

Desde então a preocupação do Tribunal da Cidadania com a proteção do tempo do consumidor cresceu, tendência que destacamos por ocasião da mudança do entendimento do STJ acerca da responsabilidade do comerciante.⁷ Nesse cenário, duas recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça se destacaram ao discutirem, novamente, os danos resultantes da longa espera em filas bancárias.

A primeira delas foi o julgamento realizado pela Terceira Turma em 5/2/19, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, no qual se reconheceu que o "máximo aproveitamento do tempo" é um interesse coletivo tutelado pelo ordenamento jurídico e que "a perda injusta e intolerável do tempo do consumidor", que ocorre "pelo desrespeito voluntário das garantias legais [...] com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço" constitui "ofensa aos deveres anexos ao princípio da boa-fé" e enseja a condenação em danos morais coletivos.⁸  Trata-se da primeira decisão colegiada reconhecendo expressamente o cabimento da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor⁹, que no Tribunal de Justiça de São Paulo tem sido bem denominada de Teoria do Tempo Perdido.¹⁰

Reconheceu-se, no caso, que a violação aos deveres de qualidade no atendimento impostos pela legislação "infringe valores essenciais da sociedade e possui [...] os atributos da gravidade e intolerabilidade, não configurando mera infringência à lei ou ao contrato."  Merece destaque a passagem da decisão que visa proteger o consumidor com menor grau de instrução, sensível à realidade de que "a  prestação inadequada dos serviços de atendimento em caixas presenciais, com qualidade e desempenho insatisfatórios, não é suprimida pelo oferecimento de meios virtuais de autoatendimento bancário (internet e caixas eletrônicos), pois, como reconhecido pelo próprio recorrido, 'quase todos os atos da vida civil dependem de alguma forma do serviço bancário'  [...], e, somente, em sua maioria, 'os que possuem maior grau de instrução optam pelo autoatendimento' [...]."¹¹

A tutela coletiva não se confunde, não afasta e não obsta o exercício da tutela individual, pois ambas adotam enfoques necessariamente diferentes. Por meio da tutela coletiva o alcance da proteção é maior porque se difunde nos mercados, especialmente quando a decisão é revestida de uma natureza estrutural¹², com perspectiva de futuro, que impõe obrigações de fazer visando ao aperfeiçoamento das práticas comerciais e do atendimento aos consumidores.

Poucos dias depois da publicação do acórdão, a Quarta Turma do STJ (que também tem um importante histórico de defesa dos consumidores, a exemplo do caso-líder Panasonic¹³ ou do reconhecimento da nulidade da cláusula que limitava a cobertura securitária ao furto qualificado¹⁴) analisou a mesma questão da espera excessiva em filas bancárias, mas sob a perspectiva individual.

O recente julgado, de relatoria do min. Luis Felipe Salomão¹⁵, repetiu o já conhecido entendimento¹⁶ de que a simples invocação de legislação municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de banco não é suficiente para ensejar o direito à indenização. A notícia sobre o julgamento (o acórdão ainda não foi publicado) revela, todavia, o pensamento compartilhado pelo relator durante a seção de que "no exame de causas que compõem o fenômeno processual da denominada litigância frívola, o magistrado deve tomar em consideração que, assim como o direito, o próprio Judiciário pode afetar de forma clara os custos das atividades econômicas, ao não apreciar detidamente todas as razões e os fatos da causa."¹⁷ Essa reflexão considera um ponto relevante na defesa dos consumidores, que é o efeito de repasse ou de diluição dos custos correspondentes a determinado direito ou entendimento jurisprudencial por meio dos preços.¹⁸ Por outro lado, a fala gerou certa insegurança devido à aparente sinalização de que a Quarta Turma, diferentemente do que fez a Terceira, não reconheceria que o tempo é, hoje, um bem jurídico digno de tutela.

O Direito não é um produto pronto e acabado, não é dado, certo e delimitado, mas um constante construir e reconstruir sobre novas bases, pois os valores sociais alteram-se com o tempo. E chegou o momento de se reconhecer que o tempo é um novo valor, digno de tutela jurídica.

Comparativamente, lembra-se que o mesmo tipo de resistência enfrentou o instituto da perda de uma chance e até mesmo o dano moral, até a sua expressa inscrição no texto constitucional, em 1988. Como conclui René Ariel Dotti, ao citar o que chama de barreira togada, "não é mais possível a indefinição judicante para negar o direito à indenização pela perda do tempo provocada ilicitamente pelo fornecedor, assim como ocorria antes da Constituição de 1988 relativamente ao reconhecimento do dano moral e sua indenização."¹⁹

O Código de Defesa do Consumidor estabelece como princípio da Política Nacional das Relações de Consumo o incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços (art. 4, V, CDC), buscando assegurar aos consumidores o respeito à sua dignidade²⁰, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo. Busca-se, com isso, o equilíbrio entre as partes nas relações de consumo, inclusive no que concerne à distribuição do tempo. Além disso, conforme já mencionamos, o art. 6º, VI, do CDC institui como direito básico dos consumidores a efetiva prevenção e a efetiva reparação dos danos causados pelos fornecedores de produtos e serviços.

A natureza e o papel da cultura de massas ignoram o indivíduo na medida em que buscam moldá-lo a um papel pré-formatado, à revelia das suas características particulares. A massificação da oferta de produtos e serviços, ainda que aparentemente personalizada, na verdade segue sempre um mesmo roteiro. Como afirma Edgar Morin, "a técnica transforma as relações entre os homens e as relações entre o homem e o mundo; ela objetiva, racionaliza, despersonaliza."²¹ Impera, nesse contexto, uma cultura de menosprezo aos interesses pessoais em favor do aumento dos resultados nos mercados, por vezes contrariamente à legislação. O menosprezo ao consumidor é observado nos casos de fornecedores que ignoram as reclamações ou não lhe prestam informações adequadas, claras e tempestivas, seja por uma padronização excessiva do modelo de atendimento ou pela falta de investimentos na ampliação e na qualificação dos SACs.

O menosprezo reside na desvalorização, no desrespeito, na falta de consideração, no menoscabo do tempo e dos esforços travados pelo consumidor dentro de uma relação jurídica de consumo, em qualquer de suas fases, seja para resolução de um vício do produto ou do serviço, seja para compreender as instruções técnicas inadequadamente apresentadas, por exemplo. O desrespeito voluntário às garantias legais revela-se, igualmente, quando o tempo utilizado pelo fornecedor para a adoção de uma diligência é desproporcional em relação à sua complexidade.

E o efeito dessa prática, que caracteriza o abuso do direito pelo fornecedor, é perverso nos mercados. Não são raros os casos de consumidores que simplesmente desistem de reivindicar direitos resultantes de contratações malsucedidas em face dos enormes obstáculos para contatar os fornecedores.²² Sopesando custo e benefício do tempo e do esforço necessários para a resolução do problema enfrentado, o consumidor por vezes desiste da reivindicação não atendida. E ao fazer a escolha de valorizar o seu próprio tempo, o consumidor assume um prejuízo patrimonial que competiria ao fornecedor, ou seja, um risco inerente à sua própria atividade econômica.²³

Para a aferição do dano pelo tempo perdido nas relações de consumo é preciso observar o controle pelo fornecedor do planejamento na cadeira produtiva. Os investimentos na cadeia produtiva são sempre planejados, controlados pelo fornecedor. E a falta de investimentos também é planejada. Entre as diferenças entre o tempo do consumidor e o tempo do fornecedor está a constatação de que "a 'perda' ou o desvio do tempo do fornecedor é valorado como custo ou ônus econômico", de tal forma que "informar detalhadamente o consumidor é 'custo', cooperar com o consumidor durante a execução dos contratos é 'ônus profissional', elaborar um sistema pós-contratual que evite danos ao consumidor, organizando um SAC efetivo, uma rede de assistência técnica capilarizada, é 'custo'."²⁴

O menosprezo ao tempo do consumidor não é um aborrecimento tolerável, o pedido de compensação pelo tempo indevidamente perdido não constitui "litigância frívola", mas sim uma reação à abusiva e planejada estratégia comercial de desobediência aos padrões de qualidade impostos pela legislação para maximizar o lucro e os resultados. Opera-se com as falhas do sistema, com a falta de fiscalização e com as enormes dificuldades impostas ao consumidor para a efetividade do seu direito: os pequenos danos aos consumidores tornam-se grandes ganhos para os fornecedores. E com esse tipo de estratégia o Poder Judiciário não pode compactuar!

A postura recalcitrante das instituições bancárias em face da excessiva demora no atendimento ao consumidor (como bem reconheceu o min. Herman Benjamin²⁵) não pode ser premiada com a conclusão de que gera mero aborrecimento individual ou desconforto que não enseja o dever de indenizar o consumidor individualmente atingido. A reparação dos danos morais nessa hipótese não é um desvirtuamento da finalidade do instituto, tampouco gera enriquecimento sem causa ao consumidor (posto que foi, de fato, vítima de uma má prestação dos serviços), mas um remédio à violação dos deveres legais de garantia da qualidade impostos pelo CDC.

A passagem do tempo deveria ser favorável ao consumidor, sujeito vulnerável e constitucionalmente protegido em suas relações com os fornecedores²⁶, mas a sociedade de massas muitas vezes traz como efeito o fato de o tempo perdido pelo outro ser menosprezado, considerado um aborrecimento que deve ser tolerado. Certamente não é isso! O tempo é tema de suma importância para a pessoa humana, o seu dano é juridicamente valorável e economicamente quantificável,²⁷ o tempo do consumidor compõe o dano ressarcível nas relações jurídicas de consumo²⁸, assim como os danos psicológicos e os contratempos (plenamente evitáveis) de nossa sociedade atual.²⁹

Se o consumidor foi menosprezado, desrespeitado, se teve a sua legítima expectativa de bom atendimento frustrada, e o fornecedor poderia ter evitado o dano com a implementação de mecanismos para aumentar a segurança ou a agilidade no atendimento, mas incorreu no "desrespeito voluntário das garantias legais"³⁰, é imputável a responsabilidade pelo prejuízo resultante do tempo indevidamente perdido.

Isso não ocorrerá, por outro lado, se o fornecedor conseguir comprovar a incidência no caso de uma das excludentes de responsabilidade previstas nos arts. 12, § 3º, e 14, § 3º, CDC. Por exemplo, ainda que tenha havido um atraso inesperado no cumprimento da solicitação do consumidor, se não houve falta de diligência ou de atenção do fornecedor à pontual demanda (não se trata, portanto, de uma forma ou estratégia de atuação) ou se não havia outra conduta possível para o fornecedor no caso concreto, devido à comprovada inexistência de mecanismos para aprimorar o atendimento naquela circunstância, não restará caracterizada a falha do fornecedor. Citem-se, como exemplo, os episódios de desastres naturais ou outras catástrofes, os deslizamentos massivos de terra ou as grandes enchentes com danos a unidades residenciais e comerciais - em tais situações o atraso da prestação é inevitável e dá ensejo à exclusão de responsabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa do fornecedor.

A doutrina recomenda que "o ideal, para efeito de reparação integral do dano, é que cada uma das modalidades de prejuízo extrapatrimonial seja indenizada de forma autônoma. Não apenas alcança-se um ressarcimento mais completo do dano efetivamente sofrido, como também estabelece-se, com maior precisão, a avaliação concreta dos prejuízos."³¹ A individualização de cada modalidade de dano extrapatrimonial na construção do valor indenizatório - dentre elas o dano pelo tempo perdido -, além de dar maior concretude ao direito à efetiva reparação de danos, pode contribuir significativamente para a prevenção de novos danos, na medida em que o ofensor teria, com o mapeamento realizado na decisão judicial, condições reais de investir na reestruturação da sua cadeia produtiva, a fim de evitar a repetição de uma ou várias falhas que tenham sido apontadas pelo julgador.³²

O Superior Tribunal de Justiça tem a importante missão de zelar pela efetividade dos direitos à efetiva prevenção e à efetiva reparação de danos, pela tutela dos agentes vulneráveis e pelo equilíbrio nas relações de consumo. A interpretação a ser dada à lei não deve servir para "redesequilibrar" a relação de consumo impondo direitos que obstem o exercício da atividade econômica, mas para assegurar a harmonização dos interesses de todos os seus partícipes, até mesmo porque se sabe que "todo custo da proteção ao consumidor pode ser, em última instância, transferido ao próprio consumidor."³³

É preciso lembrar que as "regras do jogo não são para acabar com ele, mas para permitir que se desenvolva, a partir do movimento dos envolvidos"³⁴ e que o investimento em qualidade nos atendimentos reverte-se em boa reputação e na fidelização da clientela, algo que as melhores empresas atuantes nos mercados já perceberam há muito tempo.

A jurisprudência que pouco a pouco se forma em prol da garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho - tal como prevê o art. 4º, II, d, do CDC - contribui para a incorporação do papel do Direito do Consumidor ao comportamento empresarial.³⁵ A concentração não é apenas no valor (quantificação) "do tempo do consumidor", mas na programação, no planejamento, no controle exercido pelos fornecedores que permite não cumprir com seus deveres de boa-fé de prevenir, cooperar e reparar os danos causados aos consumidores (fundamento do dever de reparar, "Haftungsgrundlage"). É preciso superar definitivamente a cultura do menosprezo e da desconsideração do tempo do outro, iniciar um novo ciclo de respeito pelos interesses essenciais e existenciais dos agentes vulneráveis nos mercados por meio da evolução das práticas comerciais.