A aplicação da Teoria da Barganha em casos concretos: uma ilustração e um ponto de partida

Não é novidade que a interação entre direito e economia existe e tem a capacidade de gerar impactos significativos; não obstante, com dificuldades é que uma análise multidisciplinar surgiu e se desenvolveu.

A inicial dicotomia entre ambas as ciências sociais pode ser ilustrada pela curiosidade para a qual chama a atenção George J. Stigler em seu artigo "Law or Economics": "quando Aaron Director e Edward Levi lançaram a 'Revista da Lei e economia', em 1958, Director sugeriu o título Lei ou economia. Esse título alternativo com certeza descrevia o mundo de modo mais preciso à época: a atitude tradicional de cada disciplina uma em relação à outra era de indiferença."¹

A partir dos anos 60², porém, surgem estudos bem-sucedidos, principalmente nos Estados Unidos, que propunham uma análise conjugada do direito e da economia. A partir de então começa o desenvolvimento de uma Análise Econômica do direito (e, em contrapartida, uma visão jurídica das análises econômicas).

Essencialmente, constatou-se que um dos propósitos primários da lei (estabelecer padrões de condutas, para tanto imputando prescrições fundadas nos modais deônticos permissivo, proibido e obrigatório) parece estar intimamente ligado a um dos objetos de estudo da economia: a previsibilidade dos impactos normativos na condução dos padrões de comportamento buscados.

De forma não exaustiva, as contribuições recíprocas entre direito e economia podem ser constatadas no âmbito do direito concorrencial, com a regulação do mercado e a previsibilidade da atuação conjunta de seus partícipes, do direito penal, no desenvolvimento dos critérios de acordos de delação e leniência no combate à corrupção, no direito de Família com a composição de litígios e na resolução extrajudicial de conflitos, através da mediação e da negociação de acordos.³

A aplicação de modelos matemáticos sugeridos pela economia apresentou-se como excelente alternativa para equacionar variadas situações corriqueiramente tratadas pelo direito.

Tecidas estas primeiras considerações, com o fim de demonstrar minimamente a pertinência do tema, cumpre consignar que este texto não tem a missão de esmiuçar essa interação multidisciplinar, mas tão somente ilustrar sua aplicação prática em um caso concreto, especificamente na negociação de um acordo com o fim de evitar um litígio (a se iniciar ou já iniciado).

É notório que a condução de um processo judicial pode não ser a solução ótima para determinado conflito. Custos de toda a natureza oneram o procedimento.

Os processos judiciais sobrecarregam a máquina estatal, que não é capaz de resolver os litígios que lhe são apresentados no mesmo ritmo em que novos conflitos surgem.

Para a sociedade como um todo, afora o natural custo financeiro de um processo - traduzido, grosso modo, em custas processuais, juros legais e honorários advocatícios contratuais ou sucumbenciais - pode-se falar também nos "danos marginais" causados pelo não atendimento do princípio constitucional da razoável duração do processo.

É este, grosso modo, o ônus imposto pelo pesado acesso à justiça, financeira e temporalmente.

Adicionalmente, no âmbito empresarial, deve-se considerar o ônus advindo do dever de provisionamento de passivos judiciais⁴. O atendimento a esta prática contábil requer o reconhecimento de despesas contábeis quando da constituição das provisões, tendo como consequência a redução do resultado contábil das corporações. Diante de tantas ineficiências atreladas à condução de processos judiciais, o Código de Processo Civil de 2015 conferiu destacada importância aos instrumentos de conciliação e mediação.

Em assim sendo, uma das formas pelas quais podemos nos beneficiar da economia no âmbito prático do direito dá-se na negociação de acordos, especialmente com a aplicação de conceitos de "Teoria dos Jogos".

A "Teoria dos Jogos", também conhecida como Teoria da Barganha, foi preconizada pelo matemático húngaro-americano John von Neumann em 1944, ganhando notoriedade através do Prêmio Nobel de economia conferido a John F. Nash. A teoria se propõe a analisar a inter-relação entre as tomadas de decisão de dois ou mais "jogadores racionais".

Sob a ótica da Teoria dos Jogos, faz sentido que cada uma das partes envolvidas em um conflito (i) reflita sobre a reação de seu oponente frente à sua própria tomada de decisão e, sequencialmente, (ii) incorpore a potencial reação da contraparte no seu próprio processo decisório, como uma variável endógena.

Aprofundando nesta relação entre as decisões, as partes em conflito têm basicamente duas opções estratégicas disponíveis: Cooperar ou Não Cooperar. No âmbito de uma disputa judicial, o termo "Não Cooperar" seria análogo a manter o curso litigioso, enquanto "Cooperar" se traduziria em buscar um acordo conciliatório, evitando assim as potenciais mazelas e custos atrelados a um processo.

Para exemplificar estas estratégias, tomemos como exemplo o ponto de vista do Réu da ação. Sua escolha entre cooperar ou não dependerá de uma análise comparativa dos cenários abaixo:

i.            Partes não cooperam: Neste cenário de litígio, o Réu deve computar o "Valor Total em Risco". Este valor possui a seguinte composição (não exaustiva): (i) Valor Atribuído a Causa, (ii) custas processuais, (iii) honorários advocatícios, (iv) juros e correções, entre outros.

ii.            Partes cooperam: O Réu também deve estimar o potencial valor a ser desembolsado em eventual conciliação. De modo generalista, este valor é formado por: (i) Valor Atribuído a Causa e (ii) custos para formalização de um acordo.

 

A comparação dos dois cálculos leva a conclusão de que o Réu somente deveria considerar o acordo viável quando os "Custos para Formalização de um Acordo" forem menores ou iguais do que os "Custos do Litígio" (somatório das custas processuais, honorários, juros e outros), ceteris paribus. Esse entendimento seria suficiente para escolher entre cooperação ou litígio. Contudo, um olhar mais crítico deve ser aplicado ao "Valor Atribuído a Causa" em ambas as situações.

A primeira vista, o Réu pode considerar em sua análise que o "Valor Atribuído a Causa" deve ser igual em ambos os cenários (por exemplo, a quantia originalmente pleiteada pelo Autor). Entretanto, igualar esse parâmetro nos dois cenários não seria um reflexo da realidade.

O "Valor Atribuído a Causa" em cenário de litígio tem a natureza de ser incerto. A inerente variabilidade pode ser atribuída a distintos fatores, como por exemplo: diferentes probabilidades de vitória devido a teses jurídicas alternativas, evolução de jurisprudência, comarca ou Estado responsável pelo julgamento, circunstâncias de fato que devem determinar a aplicação de entendimentos ou interpretações diversas da "regra geral", etc.

Por consequência, ao invés de simplificadamente considerar um valor pré-determinado à conclusão do processo, o Réu deveria ponderar cada um dos possíveis desfechos do litígio atribuindo um montante de desembolso e a respectiva probabilidade sucesso.

Em contrapartida, o "Valor Atribuído a Causa" em caso de cooperação não deveria ser pautado nos diferentes resultados possíveis da ação e suas probabilidades. A análise, neste cenário, deveria ser norteada pelo montante mínimo necessário para incentivar o Autor a desistir do litígio. Em terminologia da Teoria dos Jogos, este seria o montante que motivaria o Autor a alterar sua decisão e optar por cooperar. Cooter e Ulen⁵ definem este parâmetro como "Valor de Ameaça".

Por fim, compreendendo a origem de divergência dos "Valores Atribuídos a Causa", o Réu pode avaliar o Valor Total em Risco em cada cenário de cooperação. Neste contexto, um acordo somente passa a ser viável para o Réu quando: "Custos do Litígio" somados ao "Valor Atribuído a Causa em caso de Litígio" forem maiores do que os "Custos para Formalização de um Acordo" somados ao "Valor de Ameaça do Autor".

Introduzir esta visão analítica sob a luz da teoria dos jogos traz benefícios ao Réu. O processo acima descrito de ponderação do "Valor Atribuído a Causa em caso de Litígio" por probabilidades de sucesso implica na projeção de um valor inferior ao valor originalmente pleiteado pelo Autor. Consequentemente, definindo-se uma referência menor faz com que o Réu também reduza a estimativa de um valor necessário para realizar um acordo. Logo, o Réu evitará incorrer no risco de oferecer uma quantia desnecessariamente alta para atingir uma conciliação.

Para que seja um pouco mais "tátil" a análise econômica em questão - com fins meramente ilustrativos - o LTSA Advogados disponibilizou em seu site⁶ um "Simulador" que aplica a fórmula econômica sugerida por Cooter e Ulen e simula cenários de conflitos de interesse e equacionamento de barganhas. Basta que sejam imputados os campos de acordo com as instruções presentes na própria página.

Importante lembrar que o modelo de Cooter e Ulen trata de modo simplificado a composição entre as partes em dado litígio e não leva em conta diversos fatores que podem alterar sensivelmente tanto o resultado obtido com a aplicação da fórmula sugerida quanto a própria formulação em si.

É possível (e necessário para utilização prática), portanto, sofisticar o modelo, fazendo com que mais variáveis sejam levadas em consideração, como, por exemplo, dados estatísticos de casos semelhantes obtidos através da Jurimetria, o momento no tempo em que se dão as tratativas de acordo (antes de um processo, antes de uma sentença judicial, antes de um acórdão do tribunal), a projeção do custo de um processo no tempo com a incidência de juros legais, o desenvolvimento de mais de uma tese, a existência de pedidos alternativos ou subsidiários, etc.

Essa mesma sofisticação também pode vir a ser utilizada em outras análises estimativas realizadas pelo direito, como no mencionado provisionamento de passivos judiciais, afinando os valores que hoje são estimados sob critérios muito mais subjetivos do que objetivos.

Apesar de no Brasil ainda estarmos relativamente distantes do progresso que esta exploração multidisciplinar apresenta, por exemplo, nos Estados Unidos, é inegável que caminhamos inexoravelmente neste sentido - sobretudo com a progressiva facilidade de análise e utilização de dados estatísticos jurídicos, tornando-se cada vez mais translúcidas as linhas de fronteira entre direito e economia, fazendo com que surja e se estabeleça a zona intermediária da análise econômica do direito.

__________

1 George J. Stigler in "Law or Economics", "The Journal of Law and Economics" 35, nº 2, Outubro de 1992, págs. 455-468 - Tradução livre.

2 É neste período em que surgem estudos de referência no estudo conjunto do Direito e da Economia, podendo ser mencionados como exemplos emblemáticos os trabalhos dos americanos Richard Posner, Ronald Coase e Guido Calabresi.

3 Apesar do enfoque sobre a influência da Economia no Direito, também é notável o movimento inverso, por exemplo, no impacto da segurança jurídica judiciária, e até mesmo legal/contratual, no desenvolver das atividades econômicas de dado país.

4 Aliás, também com relação ao provisionamento de passivo judicial, pode ser de enorme valia uma análise econômica de maior profundidade, notadamente com a complementação das informações que formam as estimativas de "vitória ou derrota" em cada caso provisionado através de dados colhidos com a nascente Jurimetria.

5 Cooter, Robert e Ulen, Thomas in Law and Economics, 6ª edição, 2016, Berkeley Law Books.

6 Disponível em https://ltsa.com.br/simulador/ 

__________

* Renato Ferri Soares é advogado do escritório LTSA Advogados.

* Bruno Batista é economista.