A prescrição nos processos do TCU e suas controvérsias

A prescrição dos processos nos Tribunais de Contas nunca foi algo de fácil compreensão para processualistas e administrativistas, de um modo geral, dadas as peculiaridades do processo de contas.

A inquietação com o tema parte do senso comum de que há que se estabelecer um parâmetro razoável para estabilização das relações jurídicas, mesmo que esteja se tratando daquelas em que haja uma intrínseca relação com o poder e com a administração dos recursos públicos.

Exigir indistintamente e sem limitação temporal a guarda de uma gama infindável de documentos referentes a um cargo público exercido em algum momento da vida de um cidadão, não aparenta ser uma boa medida garantidora de uma tão almejada segurança jurídica.

A IN 71/12 - TCU trouxe em seu bojo uma forma de gerar uma certa tranquilidade, neste tocante, quando tratou da prescrição decenal, ao abordar a instauração, a organização e o encaminhamento ao TCU dos processos de tomada de contas especial. Veja-se:
INSTRUÇÃO NORMATIVA - TCU No 71, DE 28 DE NOVEMBRO DE 2012
Art. 6o Salvo determinação em contrário do Tribunal de Contas da União, fica dispensada a instauração da tomada de contas especial, nas seguintes hipóteses:
I - o valor do débito for inferior a R$ 100.000,00, considerando o modo de referenciação disposto no § 3o deste artigo (NR)(Instrução Normativa no 76, de 23/11/2016, DOU de 12/12/2016);
II - houver transcorrido prazo superior a dez anos entre a data provável de ocorrência do dano e a primeira notificação dos responsáveis pela autoridade administrativa competente;

Contudo, a edição da referida instrução normativa, embora tenha refletido um avanço na estabilização das relações jurídicas advindas do poder punitivo do Estado, diante daqueles que entraram, de alguma forma, em contato com recursos públicos; de longe significou a pacificação do tema.

Isso porque, de pronto, juristas se insurgiram contra o parâmetro decenal utilizado, uma vez que a Lei n. 9.873/99, que dispunha sobre o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, estabelecia claramente o prazo quinquenal para a consolidação da prescrição. Veja-se:

Lei 9.873/99

Art. 1^o  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1^o  Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2^o  Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Art. 2^o  Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009

I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;                   (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

Tal argumentação fora objeto, por exemplo, do mandado de segurança 32.201/DF, cuja argumentação expendida, a princípio e dentre outras coisas, pelo colendo TCU, foi no sentido de que os dispositivos em tela, ambos da lei 9.873/99, não se aplicariam à Corte, uma vez que esta não exerce o poder de polícia, mas sim atividade de controle externo, defendendo, desta feita, a aplicabilidade da prescrição decenal, sob o fundamento da utilização do art. 205, do Código Civil.

Embora a natureza da atividade exercida pelo colendo TCU seja algo controverso e de difícil e complexa avaliação, entendemos que em certa medida e em alguns casos, de fato, a atividade não seria bem assemelhada ao poder de polícia, tal qual descrito no art. 1^o, da lei 9.873/99.

No entender de Hely Lopes Meireles (p. 127, 2003)¹, poder de Polícia significa:

¨Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado¨.

 

Maria Sylvia Zanella de Pietro (p. 155, 2017)², por sua vez, entende que:

¨Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público¨.

De fato, para a hipótese de análise da aplicação dos recursos em tomadas de contas especiais de outras entidades públicas, a atividade, no nosso sentir, realizada pelo TCU é sim de controle externo e não propriamente um poder de polícia, embora ele possa exercê-lo, no que diz respeito à edição e ao cumprimento dos normativos regulamentadores das atividades administrativas internas, por exemplo.

No entanto, embora afaste a aplicação direta e literal da lei 9.873/99, tal argumentação, por si só, não aparenta ser suficiente para afastar a aplicação analógica do normativo.

Ora, não se torna sustentável a manutenção de uma prescrição decenal, quando a fundamentação empreendida se baseia nas disposições do Código Civil. Por óbvio, que a similitude buscada deveria ser encontrada em normas de direito público, cuja inteligência caminha invariavelmente para aplicação de prescrição quinquenal.

Neste sentido, fora a decisão, ainda monocrática, do ministro relator, Luís Roberto Barroso, no já citado mandado de segurança 32.201/DF. Veja-se: 

"Ementa: TRIBUNAL DE CONTAS. APLICAC¸A~O DE PENALIDADE. PRESCRIC¸A~O. 1. E' plausi'vel a incidência do prazo prescricional quinquenal às multas aplicadas pelo Tribunal de Contas da União. 2. Medida liminar deferida.

(...)

A autoridade impetrada sustenta nas informações que não exerce poder de polícia, e sim controle externo previsto constitucionalmente. Assim, entende inaplicável a Lei no 9.873/99, e, em razão da inexistência de disposição específica acerca de prazo prescricional, defende a incidência do lapso decenal geral, previsto no art. 205 do Código Civil. No entanto, como já' defendi em estudo sobre o tema ('A prescrição administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei no 9.873/99', in: Temas de direito constitucional, tomo I, 2a ed., 2006, p. 495-532), o direito administrativo tem autonomia científica, razão pela qual não ha' nenhuma razão plausi'vel pela qual se deva suprir a alegada omissão com recurso às normas de direito civil, e não às de direito administrativo.

Como se sabe, o prazo prescricional referencial em matéria de direito administrativo e' de cinco anos, seja contra ou a favor da Fazenda Pública, como decorrência de um amplo conjunto de normas: Decreto no 20.910/32; CTN, arts. 168, 173 e 174; Lei no 6.838/80, art. 1o; Lei no 8.112/90, art. 142, I; Lei no 8.429/92, art. 23; Lei no 12.529/2011, art. 46; entre outros."

(MS 32.201/DF - Relator: Luís Roberto Barroso).

Diante da sinalização apontada pelo STF, o Eminente Ministro Weder de Oliveira, do Colendo TCU determinou a realização do ESTUDO TE'CNICO 3/2015-GAB/MINS WDO, para fins de análise da matéria.

 Em resumo, o estudo denso e extremamente técnico, buscou aprofundar a matéria, desmembrando a aplicação analógica para diversas situações, procurando a aproximação com a legislação que melhor se assemelhasse a cada caso, diferenciando, para tanto, sujeito passivo e natureza das multas preconizadas nos arts. 57 e 58, da lei 8.443/92.

 No que se refere à natureza das multas aplicadas, o citado estudo traz a argumentação de que o art. 58, da lei 8.443/92 abriga uma punição não decorrente de uma situação de dano ao erário, assemelhando-se a uma penalidade aplicada a um servidor público, motivo pelo qual traria para si a aplicação do art. 142, da lei 8.112/90. Veja-se:

¨25. Para o caso específico da multa do art. 58 da lei 8.443/92, considerando que se refere a irregularidades que não resultaram em dano ao erário, a analogia com a lei 8.429/92 não e' a mais adequada.

26. Como destacado no início deste estudo, as nuances de cada situação devem ser observadas quando da escolha da lei de analogia, não havendo solução única.

27. As leis 9.873/99 e 8.112/90 são as que se mostram mais aptas para serem utilizadas como legislação paradigma.

28. A lei 8.112/90 aproxima-se mais da situação em exame, por tratar especificamente da punição de servidor público, enquanto a lei 9.873/99 regulamenta ações sancionatórias da administração pública contra particulares, no exercício do poder de polícia.

29. Assim, utilizando como analogia o art. 142 da lei 8.112/90, o prazo prescricional será' de 5 (cinco) anos, a partir do conhecimento do fato por esta Corte, com interrupção com a instauração do procedimento tendente a apurar a infração. Vislumbra-se que dificilmente ocorreria essa forma de prescrição no âmbito do Tribunal¨.

Já no que pertine à multa prevista no art. 57, da lei 8.443/92, por retratar hipótese de incidência de dano ao erário, uma vez que toma como base o valor do prejuízo causado, a aplicação mais correta da analogia teria que levar em consideração o sujeito punido: 1 - Prefeitos ou detentores de cargos em comissão, englobando também todos aqueles agentes políticos que não estão exercendo função em decorrência de concurso realizado (aplicável a lei 8.429/92 - lei de improbidade administrativa); 2 - Servidores públicos (aplicável a lei 8.112/90); 3 - Pessoa jurídica não governamental e seus dirigentes (aplicável o inciso II do art. 23 da lei 8.429/92, que remete à lei 8.112/90). Veja-se:

¨12. Essa premissa esta' presente na proposta de deliberação pertinente ao TC 018.184/2014-6, em que se discutiu a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, na sessão do dia 25/8/2015 da 1a Câmara. Não houve decisão, naquela oportunidade, em razão do pedido de vista formulado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues. Por ter sido elaborada com base nos pressupostos que serão evidenciados neste estudo, transcrevo excertos da proposta de deliberaç¸ão:

[...]

20. No caso da aplicação da multa do art. 57, a qual tem por base o valor do dano ao erário e só' e' aplicável quando comprovada sua ocorrência, a possibilidade de ação punitiva do Tribunal da'-se no bojo de um processo de tomada de contas especial, que se inicia de ofício na Administração, instaurado pela autoridade administrativa competente, e, excepcionalmente, pelo próprio Tribunal ou por sua determinação.

21. A possibilidade de punição (aplicação da multa) para esse caso nasce quando a autoridade competente emite ato tendente a exercer seu poder-dever de buscar administrativamente o ressarcimento do erário.

22. Tratando-se da multa proporcional ao dano ao erário, a analogia perfeita encontra-se na lei 8.429/92, que prevê multa de até duas vezes o valor do dano e regula a prescrição em seu art. 23:

'Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - ate' cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.'

23. Nota-se, nesse dispositivo, que o marco inicial da contagem do prazo prescricional não e' único, havendo distinção em razão da natureza do vínculo do responsável com a administração pública.

24. Assim, sendo o responsável sujeito a apenac¸ão um ex-prefeito, o prazo prescricional teria início após o término de seu mandato. Sendo o responsável servidor público federal, por exemplo, o prazo seria de cinco anos (exceto quando a infração disciplinar capitula-se como crime, caso em que aplicam-se os prazos previstos na legislação penal) e começaria a correr 'da data em que o fato se tornou conhecido' (lei 8.112/90, art. 142, caput, inciso I, e § 1o). [...]
23. Combinando tal dispositivo com o entendimento deste Tribunal de que o particular, ao celebrar avença com o poder público federal, objetivando alcançar finalidade pública, assume o papel de gestor público naquele ato, ressai como adequado parâmetro analógico, no caso de o responsável não agente público stricto sensu, o inciso II do art. 23 da lei 8.429/92. Como examinado no item anterior, tal dispositivo remete a` aplicação do art. 142 da Lei 8.112/90¨.

Da simples análise do ESTUDO TE'CNICO 3/2015-GAB/MINS WDO já podemos vislumbrar um caminho para mudança no entendimento do Colendo TCU, quanto à aplicabilidade da prescrição decenal (IN 71/12), haja vista que todas as hipóteses indicadas pelo gabinete do Eminente Ministro Weder de Oliveira desaguam na conclusão de que a prescrição é sim quinquenal, ainda que com algumas peculiaridades que diferenciam o início da contagem e suas interrupções.

No entanto, o STF parece avançar no sentido da aplicação da prescrição quinquenal, com uma solução apenas para todos os casos, qual seja a da aplicabilidade da lei 9.873/99. Tal fato fora reforçado na recentíssima análise do Mandado de Segurança n. 35971TP/DF, em decisão agora da lavra do Ministro Marco Aurélio, firmada no dia 14.02.2019. Veja-se:

¨Decorridos mais de 8 anos entre o fato supostamente lesivo e a intimação do particular, o Estado não poderia impor o ressarcimento ou a punição, seja na via administrativa, seja na judicial. Não se deve admitir - considerada a Carta que se disse cidadã~, a trazer ares democráticos ao Direito Administrativo - a irrestrita atuação do Tribunal de Contas da União, no que voltada a recompor dano ao erário. Faze^-lo implicaria assentar poder insuplanta'vel do Estado, a obrigar o cidadão a guardar documentos indefinidamente para a própria defesa.

Conforme ressaltado no recurso extraordinário no 669.069, relator ministro Teori Zavascki, no qual se concluiu pela incidência da prescrição sobre pretensões decorrentes de ilícitos civis, a Constituição Federal, antes de versar a estruturação do Estado, disciplinou direitos dos cidadãos, não se podendo conceber que tenha dado passo a implicar quebra do sistema, lançando a imprescritibilidade de ação patrimonial. O constituinte foi explícito no tocante às situações jurídicas a afastarem a prescrição, indicando-as nos incisos XLII e XLIV do artigo 5o, de forma limitada e absolutamente excepcional, apenas no campo penal, e não no cível, nem, muito menos, no patrimonial.

O Plenário, no precedente, sinalizou entendimento estrito quanto ao alcance da parte final do artigo 37, § 5o, da Lei Maior - ao qual não se pode conferir interpretação alargada -, assentando a necessária superação do que decidido no mandado de segurança no 26.610. Esse foi o motivo a ensejar o reconhecimento da repercussão geral da matéria veiculada no recurso extraordinário no 636.886 - Tema no 899 -, pendente de julgamento: a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisões do Tribunal de Contas.

O que ocorre, tradicionalmente, no Direito? O quinquênio a reger a prescrição - ou a possibilidade de a Administração suplantar, ela própria, certa situação, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello. Verifica-se o mesmo prazo relativamente a` ac¸a~o a ser ajuizada pela Fazenda, assim como por aquele prejudicado por ato do Estado - Decreto no 20.910/1932. Mais ainda: esse e' o lapso aplicável, por força da Lei no 4.717/1965, a` ação popular e a` ação de improbidade, nos termos do artigo 23, inciso I, da Lei no 8.429/1992. E' observável, também, ante o poder-dever de autotutela administrativa - artigo 54 da Lei no 9.784/1999. Atentem, alfim, para a integral incidência, quanto a` atuação sancionatória do TCU, da lei 9.873/99, conforme decidido pela 1ª turma no mandado de segurança no 32.201, relator ministro Luís Roberto Barroso.

Descabe admitir que o Poder Público, na seara patrimonial, cruze os braços, permanecendo com poder exercitável a qualquer momento. A evocação da segurança jurídica, como garantia da cidadania diante de guinadas estatais, confere relevância a` passagem do tempo. Por isso ha' a prescrição, a alcançar a pretensão, a ação e a decadência, que apanha e fulmina o próprio direito. Nesse contexto, deve o Tribunal de Contas da União levar em conta o lapso de 5 anos para proceder a` notificação daquele que busca responsabilizar por dano ao erário.

3. Defiro a liminar, suspendendo os efeitos da condenação imposta pelo Órgão impetrado por meio da deliberação no 439/2018, formalizada no processo de tomada de contas especial no 002.673/2012-6¨.
(MS n. 35971TP/DF. Relator: ministro Marco Aurélio).

Neste contexto, há que se dar a devida atenção para o fato de que a lei 8.429/92 (lei de improbidade administrativa) e/ou a lei 8.112/90 (estatuto do Servidor Público Federal) talvez não se aproximem tanto da situação em análise (prescrição da pretensão punitiva nos processos de contas) quanto a lei 9.873/99, que já trata especificamente do prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta.

A busca por soluções diversas para os casos diversos, embora possa, à primeira vista, refletir um melhor atendimento aos ditames constitucionais, talvez não seja aquela que proporcione uma melhor compreensão pela população em geral, real destinatária da atuação do Estado, consoante destacado também pela nossa Carta Magna.

Ademais, como dito, se há uma lei específica que trata exatamente do prazo prescricional da pretensão punitiva para administração pública federal, não seria razoável a busca por outras normas que não tratam especificamente do assunto, mas que apenas de forma pontual abordam a temática, para nos socorrermos.

Destarte, a prescrição quinquenal dos Processos de Tomada de Contas Especial, em trâmite no TCU, tendo como marco inicial a data da ocorrência do fato, com fulcro na interpretação analógica da lei 9.873/99, seria, ao nosso sentir e ressalvando os entendimentos contrários, a melhor interpretação a ser aplicada para a temática, além de seguir a tendência implementada pela Corte Suprema pátria, nas decisões acima mencionadas.

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*Andrei Aguiar é sócio-diretor do Aguiar Advogados e presidente da Escola Superior de Advocacia do Ceará - ESA/CE.