Os riscos da tropicalização do plea bargain

O ministro da Justiça e da Segurança Pública anunciou recentemente o "Projeto de lei Anticrime". Ao ser anunciado como uma contundente promessa de modernização do sistema penal brasileiro, o projeto busca, em uma só penada, dar cabo da onda de crimes econômicos que afoga nosso Poder Judiciário.

Dentre as iniciativas listadas pelo ministro Sérgio Moro uma merece especial atenção: a tentativa de implementar o plea bargain estadunidense no coração do processo penal brasileiro, ao tratar esse complexo instituto pela eufemística expressão de acordo de não persecução penal durante a fase do inquérito policial; e acordo penal, caso celebrado após o oferecimento de denúncia.

No texto proposto, as partes poderão celebrar o acordo, tendo como premissa maior a exigência de violação às garantias individuais do acusado, consubstanciadas na necessidade de: (i) confessar a prática de infração penal (princípio constitucional da não auto-incriminação); (ii) dispensar a produção de provas (princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal); e (iii) renunciar ao direito de recurso (princípio constitucional do duplo grau de jurisdição), aplicando-se penas negociadas que poderão ser mitigadas no quantum e no regime de cumprimento.

O novo instituto guarda muitas semelhanças com o plea bargain, comum aos países da common law; nos exemplos clássicos, Estados Unidos e Inglaterra. Rigorosamente, não seria a primeira vez que um instituto jurídico estrangeiro é importado para o ordenamento brasileiro sem as devidas adaptações.

É preciso ter cautela para que o legítimo afã de conter a corrupção protagonista dos noticiários não traga ilegítima interpretação de ferramentas dogmáticas estrangeiras - centralmente, do ordenamento germânico e da própria common law - às quais são distorcidas e reinterpretadas para servir de facilitadoras no processo de formação da tipicidade penal.

Das mais recentes, foram tropicalizadas as teorias de domínio do fato, imputação objetiva e cegueira deliberada, equivocadamente interpretadas com a possível finalidade de viabilizar imputações em crimes cuja materialidade demanda prova rigorosa.

Nesse exato sentido veio a secretaria de Relações Institucionais da Procuradoria Geral da República - por meio da nota técnica conjunta 105/19 - em defesa do plea bargain como símbolo do abandono da "ideia do processo penal puramente conflituoso e adotando as bases de um processo penal mais consensual". Se é que existe um "processo penal mais consensual", a nota em questão ainda elenca outros instrumentos que julga ser de natureza "negocial" - como a transação penal, a suspensão condicional do processo e a própria colaboração premiada - para concluir se tratar de um "importante instrumento para a consecução de uma justiça mais ágil, eficiente, moderna e desburocratizada".

Como já aprendemos, ou deveríamos ter aprendido, não há panaceia para o problema da criminalidade, seja ela de qual natureza for. Isso, por si só, já levantaria suspeitas sobre um instituto "negocial" inconcebível com a própria natureza do processo penal.

Na essência, a ideia de um "direito penal negocial" contraria a lógica, uma vez que não há materialmente paridade de armas entre aquele com poder para acusar - e, em última instância, remeter um sujeito ao cárcere - e aquele que busca se defender em um procedimento criminal. É evidente que a sombra da persecução e a possibilidade de ser condenado sempre serão mais fortes do que a possibilidade de se provar inocente; ainda mais nos tempos atuais do Direito Penal.

O maior exemplo disso é justamente a história do desenvolvimento do plea bargain nos países da common law, em especial seu avanço nos Estados Unidos e na Inglaterra em meados do século XIX. Dentre os fatores dessa expansão, viu-se um aumento de condenações nos Tribunais do Júri - modelo majoritariamente adotado naqueles países - a indicar julgamentos cada vez menos técnicos, cobertos por forte impulso punitivo baseado no aumento da criminalidade; dando aos acusados uma sensação de que ir ao Júri é um lance de "tudo ou nada"¹.

Somado a isso, alguns apontam o aumento das demandas no sistema judiciário penal como justificativa causal para a implementação do plea bargain, como um meio falacioso de evitar que processos avancem demoradamente, diminuindo o volume de casos em tramitação nos cartórios².

São muitas as semelhanças contextuais entre o que passou a common law no auge do plea bargain e o que vem ocorrendo com o ordenamento jurídico brasileiro, agora com a implementação de um acordo penal.

Por outro lado, há que se ressaltar que o projeto apresentado pelo ministro Sérgio Moro guarda certa distância com esse modelo estrangeiro, o que permite contornar alguns de seus problemas clássicos.

Por exemplo, no ordenamento jurídico nacional não vivemos um modelo concentrado no tribunal do Júri (exclusivo para crimes dolosos contra a vida). Não obstante a forte onda punitivista de argumentação jurídica essencialmente moral, ainda é claramente melhor ser julgado por um juiz togado do que por aquele leigo; mais voltado a uma valoração moral do que à aplicação rigorosa da lei.

Além disso, o Direito Penal brasileiro tem rigorosas métricas para imposição de pena - ilustrado no método trifásico de dosimetria instituído por Nelson Hungria - estando a pena sempre dentro de um patamar minimamente ajustado, voltado à individualização da conduta (algo lembrado também no artigo 395-A, § 1°, inciso II, dessa mesma proposta de lei). Em sentido contrário, o sistema norte-americano, por exemplo, tem penas muito mais elásticas - algo notório ainda na existência de penas de morte e perpétuas naquele país - e que permitem à acusação usar de ameaças irresistíveis no processo de "negociação".

Em suma, por tais fatores, escolher ir a julgamento pode ser uma opção mais razoável aos réus brasileiros do que os americanos.

Ainda assim, mesmo que se apontem aqui alguns parâmetros do acordo penal que conteriam os danos já conhecidos, é certo que a presente proposta é empiricamente perigosa, especialmente no esforço de erradicar a impunidade do sistema penal.

Dentre as críticas hoje recorrentes ao plea bargain no sistema da common law, a mais corriqueira é aquela voltada às graves injustiças cometidas por esse "direito penal negocial" desnivelado.

São claros os exemplos norte-americanos sobre a completa falácia em se dizer funcional uma negociação penal. Amontoam-se os casos nos quais pessoas inocentes assumem a culpa por crimes que nunca cometeram, uma vez que a ameaça de pena imposta pela acusação - em um contexto de condenações certas nos Tribunais do Júri - gera uma coação irresistível.

Para trazer o problema em números, um relatório da National Association of Criminal Defense Lawyers (NACDL), dos Estados Unidos, indica estudo amostral no qual exames de DNA provaram a inocência de 11% de condenados pelo plea bargain; ou seja, pessoas que se sabiam inocentes mas se declararam culpadas para escapar de penas de morte³.

Mais que isso, outras pesquisas indicam que aproximadamente 56% das pessoas inocentes aceitam o plea bargain para evitar os riscos de um julgamento incerto.

A dimensão assumida pela clara falha do acordo penal é ainda maior quando sobreposta à população carcerária daquele país - ainda maior que a brasileira - e nos efeitos que tal medida tem no processo de encarceramento em massa, conforme argumentado pelo Juiz Federal Jed Saul Rakoff⁴.

A experiência do acordo penal no exterior, no âmbito do plea bargain, é algo que merece atenção para que a questão da criminalidade seja tratada com seriedade.

Como se sabe, não há remédio fácil para um problema tão complexo e, diante do exemplo norte-americano, dourar a pílula é relegar o Direito Penal a um papel exclusivamente simbólico, inócuo contra as ameaças reais da sociedade moderna. Tudo isso às custas de condenações de inocentes e da quebra da segurança jurídica em nosso já fragilizado sistema penal.

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1 SCHULHOFER, Stephen J. A wake-up call from the plea-bargaining trenches. In: Law Social Inquiry, n. 19, 1994. p. 136.

2 HEUMANN, Milton. Back to the Future: The Centrality of Plea Bargaining in the Criminal Justice System. In: Canadian journal of law and society, n. 18, 2003. p. 134 e 139.

3 Relatório completo disponível em: Clique aqui. (acesso em 06/02/2019).

4 Disponível em: Clique aqui. (acesso em 06/02/2019).

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*Leonardo Magalhães Avelar é sócio do escritório Cascione Pulino Boulos Advogados e head da área penal empresarial.

*Alexys Campos Lazarou é advogado criminalista do escritório Cascione Pulino Boulos Advogados.