Dano moral e os empregados que faleceram em Brumadinho. Resultado de uma lei mal elaborada

Mas não é só a lama que cobre esses trabalhadores como também a nova legislação trabalhista, decorrente da lei 13.467/17, elaborada sem ouvir quem de direito do trabalho realmente conhece, como se esse direito pudesse ser alterado por um Congresso Nacional, em poucos meses, sem maiores estudos, como se de nada valesse nossa legislação e jurisprudência trabalhista, atualizadas durante mais de setenta e cinco anos, havendo ainda políticos que as conhece apenas por ter lido a CLT de 1943, naquele ano.

A nova lei 13.467/17, em seus artigos 223 A e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, criou um título II tratando DO DANO EXTRAPATRIMONIAL, regulamentando que a esses danos somente se aplicam os dispositivos do referido título.

Define no artigo 223 - B como causa de dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titularidades exclusivas do direito à reparação.

Esclarece que a reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

Diz também o parágrafo segundo do artigo 223 - F, que a composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

No artigo 223 - G existem doze itens segundo os quais o juiz, ao apreciar o pedido deve considerar, dentre eles a natureza do bem jurídico tutelado, a intensidade do sofrimento ou da humilhação, superação, reflexos pessoais e sociais, extensão e duração dos efeitos da ofensa, grau de dolo ou culpa, retratação espontânea, esforço para minimizar a ofensa, perdão, situação social e econômica das partes e grau de publicidade da ofensa.

E no parágrafo primeiro do citado artigo 223 - G estabelece a lei que o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos parâmetros, vedada a cumulação:

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

Mas vejam como sempre foram julgados os casos de dano moral na Justiça do Trabalho até a vigência da nova lei 13.467.

Desde que o dano moral trabalhista passou a integrar a competência da Justiça do Trabalho, os magistrados baseavam-se na responsabilidade civil verificando a comprovação do dano e do nexo existente entre o fato e a ação ou omissão do empregador ou, ainda, dependendo do tipo de trabalho exercido, apreciavam a culpa objetiva para então condenar na indenização, conforme a gravidade decorrente do acontecimento danoso.

Sempre se considerou a figura do empregado lesado, ou havendo seu falecimento ou incapacidade, dos herdeiros prejudicados conforme ficasse demonstrado no processo. E assim vem decidindo a Justiça do Trabalho, como exemplo:

"ARR 241185720145240066 TST

...Assim, a dor intrínseca e o abalo psicológico são indenizáveis a título de dano moral e os reflexos visíveis no corpo da vítima devem ser indenizados a título de danos estéticos. No caso o regional consignou que o acidente acarretou em amputação parcial do dedo indicador direito e que o dano estético consistiu de lesão externa e visível, com deformidade física permanente, segundo fotos anexadas à perícia. Dessa forma, verifica-se que o valor da indenização por danos estéticos em R$10.000,00 encontra-se aquém do dano físico permanente sofrido pela reclamante, motivo pelo qual se eleva o quantum indenizatório em R$20,000,00. Recurso de revista conhecido e provido."

No direito do trabalho, quanto ao valor da indenização sempre o magistrado baseou-se em parâmetros, conforme inclusive afirma João de Lima Teixeira Filho in "O Dano Moral no Direito do Trabalho" revista Ltr vol 60, 9 de setembro de 1996, fls 1.171:

"...parâmetros que devem ser obedecidos pelo magistrado, quais sejam a extensão do fato inquinado (número de pessoas atingidas, de assistentes ou de conhecedoras para efeito de repercussão), permanência temporal (o sofrimento é efêmero, pode ser atenuado ou tende a se prolongar no tempo por razão plausível), intensidade (o ato ilícito foi venial ou grave, doloso ou culposo), antecedentes do agente ( a reincidência do infrator deve agravar a reparação a ser prestada ao ofendido, situação econômica do ofensor e razoabilidade do valor."

Certamente que na Justiça do Trabalho se estabeleceu parâmetros e o dano moral foi regido pelo artigo 5º X da Constituição da República e artigos 186 e 927 do Código Civil, nunca baseado no salário do empregado e, muito menos no recebimento do direito concernente somente à pessoa física lesada. Evidentemente que para fixar-se parâmetros verifica-se mais o patrimônio da empresa do que o salário do trabalhador.

A lei 13.467, entretanto, estabelece inicialmente que a pessoa física ou jurídica SÃO TITULARES EXCLUSIVOS DO DIREITO À REPARAÇÃO, ou seja, exclui qualquer sucessor no caso de falecimento da pessoa física (artigo 223 - B).

Por outro lado, ao estabelecer parâmetros para a fixação da indenização, estabelece os mesmos, em quatro modalidades, de três a cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido, o que me parece um absurdo porque, se houver uma lesão a dois empregados, pelo mesmo fato gerador por culpa da empresa, e se esses empregados tiverem salários diferenciados, a indenização para quem tem salário maior será mais elevada do que para o que ganha menos, o que demonstra a falta de conhecimento para elaboração de um texto legal.

Mas vejamos, na prática, o que pode acontecer com os empregados da Vale S A de Brumadinho, com relação à indenização trabalhista:

I - Os empregados que sobreviveram e tiveram dano patrimonial serão indenizados em até cinquenta salários, estimando-se o valor do último salário contratual recebido, ou seja, quem ganhava menos ganhará menos ainda com a indenização.

II - Os parentes dos empregados que falecerem não ganharão indenização nenhuma porque a lei é expressa em que só a pessoa física é titular do direito à reparação.

III - Os que não eram empregados mas foram atingidos por estragos com danos extrapatrimoniais, receberão indenizações de acordo com o direito cível, na Justiça comum.

IV - Os parentes dos que não eram empregados e faleceram, terão direito a requerer na Justiça comum a indenização correspondente.

Certamente que a jurisprudência trabalhista deverá corrigir esse desacerto legal interpretando o direito conforme deve ser aplicado e não de acordo com uma legislação capenga e elaborada por quem desconhece princípios básicos de Justiça.

Mas corre o risco dessa Justiça especializada, quando pretender corrigir o ilegal, de dizerem os donos do poder que essa é uma Justiça que só pensa em proteger o trabalhador, uma Justiça fascista, feita em 1943.

E salvem os economistas de nosso país.

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*José Alberto Couto Maciel é sócio fundador da banca Advocacia Maciel. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho.