Plea bargain, arbitragem e o fetiche do direito indisponível

Trata-se, aparentemente, de mudança de paradigma do direito criminal, ao se autorizar negociação de pena com o acusado. Mas só aparentemente, porque já existem outras hipóteses de negociação no direito penal, tais como a transação dos Juizados Especiais Criminais e os acordos das delações premiadas. Nada obstante, percebe-se claramente uma tendência favorável a negociações no âmbito criminal, visando a diminuir a quantidade de processos e, ao mesmo tempo, elevar o número de punições. Assim, tem-se uma justiça mais rápida e se mitiga a sensação de impunidade.

O que isso tem a ver com arbitragem? A princípio nada, salvo pela leitura mais moderna de um conceito muito controverso: "direito patrimonial disponível", o qual delimita o que se pode arbitrar. Uma ideia ampla de "direito indisponível" tem servido como "carta coringa" para justificar a impossibilidade de arbitragem em diversos ramos, especialmente direito administrativo e trabalhista. Há um verdadeiro "fetiche" de alguns céticos à arbitragem, vendo direitos indisponíveis por toda a parte.

Ora, direito penal sempre foi o exemplo acadêmico de direito indisponível. Só que não é mais ramo do direito inegociável. Se até punição a crime pode ser objeto de soluções alternativas, não faz sentido se adotar interpretação ampla da inarbitrabilidade de direitos em outras áreas, como direito administrativo e trabalhista.

Assim, rumo atual da discussão vai no sentido de se permitir que se submeta direitos originalmente considerados indisponíveis a acordo ou a procedimento extrajudicial de resolução de conflito, quando for justificável. Afinal, o direito não pode ser considerado isoladamente, mas sim dentro de seu contexto. Existem sempre objetivos maiores dentro da letra fria da lei, que, dependendo do caso, poderão ser melhor alcançados justamente com um acordo ou a adoção de método extrajudicial. No direito criminal, pode-se fazer justiça, bem como prevenir e punir ilícitos penais, mesmo sem o protagonismo do juízo estatal. Daí a repercussão positiva da proposta de introdução no Brasil do plea bargain.

Com relação do direito do trabalho, a resistência à arbitragem decorre do temor que os árbitros darão valor excessivo aos termos do contrato e não reconhecerá certos direitos trabalhistas. Para início de conversa, esse raciocínio presume que o árbitro, mesmo sendo um julgador qualificado, não aplicará corretamente o direito. Parece-me mais preconceito do que risco real, se os árbitros forem de fato independentes e imparciais.

Além disso, se o custo dos procedimentos for moderado, valerá a pena para o empregado litigar em arbitragem, pela economia de tempo. Afinal, em se tratando de pessoa física e muitas vezes de verba alimentar, de nada adianta ter um bom direito, que só se concretizará em dinheiro após longos e longos anos. Na teoria, o empregado tem o direito; na prática, demora a obter o seu benefício econômico. Por que não acelerar o processo por meio de arbitragem? Os verdadeiros riscos não residem em indisponibilidade de direitos e sim na necessidade do processo ser econômico, com julgadores independentes e imparciais.

Quanto aos contratos de entes privados com administração pública, quando se tratarem de grandes quantias e questões complexas, a arbitragem não é mecanismo "good to have", mas sim "must have", por diversos motivos. Em primeiro lugar, o sistema de precatórios, por si só, prejudica a parte privada. Nesse contexto, o acesso a uma jurisdição mais célere mostra-se essencial. Some-se a isso à necessidade de foro neutro. Sem esses elementos, qualquer parte privada cobrará sobrepreço em contratações com o Estado, diante da insegurança jurídica. Ou seja, a arbitragem ajuda a administração pública, diante dos impactos favoráveis no preço e na administração eficiente do contrato.

Os maiores temores da arbitragem na administração pública referem-se a um certo tratamento igualitário e à maior atenção aos termos e condições contratuais. Ora, é por isso mesmo que o ente privado celebra o contrato e deseja arbitragem! O ponto de vista contrário à arbitragem revela, de forma subentendida, uma concepção equivocada de que o Estado pode rasgar os contratos a seu bel-prazer, por ter poderes exorbitantes. Infelizmente, há ainda quem torça pelo Estado mesmo quando ele age como Leviatã. E a indisponibilidade surge como mero pretexto para se afastar a arbitragem. Convém fomentar uma visão mais moderna e democrática do direito administrativo.

Os tempos estão mudando e a sociedade amadurece, progressivamente desmistificando fetiches como o dos direitos absolutamente indisponíveis, que não poderiam ser objeto de métodos extrajudiciais de resolução de conflitos. Toda maneira de tornar um direito efetivo vale a pena. Diante de tantos problemas, deve-se incentivar soluções inovadoras, como o plea bargain no direito penal e a arbitragem nos direitos do trabalho e administrativo.

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*Joaquim de Paiva Muniz é advogado do escritório Trench Rossi Watanabe.