Mais do que nunca, o Supremo precisa enfrentar o COAF

Não é necessário um grande esforço para que se reconheça que as operações de atuação conjunta entre as polícias judiciárias e o Ministério Público têm se tornado cada vez maiores e mais complexas, e, por isso mesmo, se revelam como os verdadeiros pontos de virada nos cenários jurídico, criminal e político do país.

Desde então, alguns personagens têm conquistado cada vez mais espaço no novo sistema que, paulatinamente, vem se tornando a nova tendência quanto às formas de investigação que serão adotadas daqui para frente, de modo que, não sendo possível voltar atrás - sob pena de se cair no retrocesso -, cabe, agora, adaptar a aplicação do Direito aos novos tempos, especialmente diante dos modernos instrumentos de persecução penal que, inquestionavelmente, têm aprimorado as formas de combate ao crime.

Ante esse quadro, fato é que a devida utilização desses mecanismos depende de um exame mais aprofundado por todos aqueles que aplicam o Direito, especialmente o Direito Penal, que, mais do que em qualquer outro ramo, exige extrema cautela pelos seus aplicadores, haja vista cuidar do bem jurídico que é pilar para todos os outros: a liberdade.

Nesse particular, destaca-se o Conselho de Controle de Atividades Financeiras-COAF, que não obstante tenha sido inserido na legislação brasileira com a edição da Lei de Lavagem de Dinheiro nos idos de 1998, foi apenas nos casos mais recentes que o órgão se mostrou como um dos principais meios de controle e investigação aplicados no curso das operações policiais.

Nos últimos anos, ficou fácil encontrar os relatórios de inteligência do COAF em basicamente qualquer processo que envolva grandes operações e, embora as informações lá contidas sejam constantemente utilizadas para amparar quebras de sigilo e prisões cautelares, ou até mesmo para fundamentar sentenças condenatórias, fato é que a jurisprudência dos Tribunais Superiores não é pacífica quanto às condições para compartilhamento dos dados financeiros para fins penais.

Ademais, ao se debruçar sobre o caminho percorrido pelas informações desde as instituições bancárias até o COAF e, em um segundo momento, do Conselho até as polícias judiciárias e o Ministério Público, surgem algumas questões que, embora revestidas da mais absoluta relevância constitucional, ainda não chegaram a ser pauta dos Tribunais Superiores, de modo que as investigações vêm sendo conduzidas sem que o jurisdicionado tenha a segurança e a consciência quanto ao grau de proteção que resguarda os seus dados pessoais.

A urgência no enfrentamento da matéria se aflorou especialmente depois da edição da medida provisória 870/19, que desfez a vinculação entre o COAF e o Ministério da Fazenda para subordiná-lo ao recém-criado Ministério da Justiça e Segurança Pública, aproximando, definitivamente, as atividades do Conselho à atuação da Polícia Judiciária.

Embora se compreenda que essa proximidade facilitará o trabalho dos órgãos de persecução penal, temos que os dados mantidos pelo COAF, pela sua própria natureza, dependem de um órgão imparcial que, analisando as circunstâncias de cada caso, possa verificar se a hipótese realmente autoriza o compartilhamento de informações sigilosas, o que torna preocupante que o Conselho, as polícias e o Ministério Público passem a atuar sem qualquer intermediação do Poder Judiciário.

Nesse ponto, convém abrir um breve parêntese para deixar claro que o tema envolvendo repasse de dados bancários não é exatamente novo, já que, desde 2016, os Tribunais vinham se amoldando ao entendimento fixado pelo Supremo no julgamento do RE 601.314¹, de relatoria do ministro Edson Fachin.

A partir do referido precedente, foi declarada a constitucionalidade do art. 6°, da LC 105/01, que dispõe que a Receita Federal pode obter, diretamente das instituições financeiras e sem qualquer intermediação judicial, os dados bancários dos contribuintes que se encontram inadimplentes com o Fisco.

Assim, poder-se-ia pensar que o pretório excelso admitiu o compartilhamento de dados bancários diretamente entre órgãos da administração pública, de sorte a afastar qualquer questionamento quanto à constitucionalidade do repasse de dados entre o COAF, as polícias judiciárias e o Ministério Público.

Ocorre que, em que pese o Supremo tenha relativizado o primado insculpido no art. 5°, da Constituição Federal, tomando como principal fundamento a prevalência do interesse público em se tratando da cobrança de tributos, temos que a própria Corte fez ressalvas que, na realidade, revelam como inconstitucional o procedimento adotado no caso da Lei de Lavagem de Dinheiro.

O julgamento de 2016 deixou assentado que o repasse de dados bancários das instituições financeiras para a Receita Federal só pode ser usado com uma única finalidade: possibilitar a instrução de procedimentos administrativos fiscais, sendo certo, também, que o contribuinte não deverá figurar como mero espectador da devassa da sua vida financeira, devendo ser devidamente notificado pelas autoridades competentes sobre o processo instaurado contra si.

Desde então, os Tribunais vinham seguindo esse entendimento, admitindo o compartilhamento de dados bancários com a Receita Federal apenas para fins tributários, rechaçando, por outro lado, a utilização dessas informações para a instrução de processos penais, haja vista a expressa disposição constitucional quanto à reserva de jurisdição².

Nesse contexto, seria possível pensar que, em razão da ressalva firmada pela Suprema Corte no julgamento do RE 601.314, a matéria estaria pacificada, porquanto teria restado expresso a impossibilidade de utilização dos dados bancários para fins penais quando não houver autorização do Poder Judiciário.

Contudo, de uns tempos para cá, uma análise jurisprudencial permite constatar uma oscilação no entendimento dos Tribunais quanto ao tema da Receita Federal, sendo possível atestar divergências consideráveis, especialmente entre as turmas do STJ.

Logo depois do julgamento RE 601.314, a sexta turma do STJ manteve o posicionamento no sentido de que o compartilhamento de dados bancários está adstrito aos casos relacionados à cobrança de tributos, não se aplicando às situações em que há repasse de informações entre a Receita Federal e os órgãos persecutórios para fins penais, hipótese na qual a pretensão deve ser submetida ao crivo do Poder Judiciário³. O entendimento da sexta turma vinha, inclusive, seguindo a jurisprudência consolidada desde 2009 em matéria de Direito Tributário pelo próprio Tribunal da Cidadania em razão da análise de recurso especial julgado sob o rito dos repetitivos⁴.

Por outro lado, a quinta turma passou a flexibilizar o entendimento ao argumento de que, em que pese a reserva de jurisdição não admita o repasse de dados bancários obtidos pela Receita Federal para fins penais, o compartilhamento com a autoridade policial e o Ministério Público seria possível quando do esgotamento da via administrativa, uma vez que o repasse da informação decorreria de obrigação legal, tornando desnecessária a intermediação do Poder Judiciário⁵.

O próprio Supremo também passou a sinalizar uma relativização do entendimento firmado em 2016, passando a considerar que os dados obtidos pelo Fisco nos termos da LC 105/01 podem ser utilizados para fins de instrução penal, mesmo sem autorização judicial⁶.

Corroborando a premência da análise do tema, temos que, muito em breve, o STF deve julgar o RE 1.055.941⁷, no qual foi reconhecida a repercussão geral da questão constitucional suscitada pelo Ministério Público, que defende a possibilidade de a Receita Federal compartilhar com o órgão acusatório os dados bancários obtidos pelo Fisco nos moldes da LC 105/01. Isso sem qualquer autorização judicial, muito embora a finalidade seja a instauração de ação penal, ao arrepio do que preceitua o inciso XII, do art. 5º, da Constituição Federal.

De fato, muito embora se compreenda que a questão já estava devidamente resolvida desde 2016, a inconstância jurisprudencial revela que, dessa vez, o Supremo precisa ir mais a fundo na matéria, de forma a decidir, definitivamente, se a Receita Federal e o Ministério Público podem compartilhar dados bancários sem a participação do Poder Judiciário, mesmo quando o repasse tem fins penais.

Essas dissonâncias geram reflexos inevitáveis na análise da constitucionalidade do compartilhamento de dados realizado nos termos da Lei de Lavagem de Dinheiro, tendo em vista que há uma espécie de consenso quanto ao paralelo entre os procedimentos realizados nos termos da LC 105/01 e aquele previsto pela lei 9.613/98.

É justamente por isso que merece destaque o tema envolvendo o COAF, que além de ganhar cada vez mais força nas grandes operações, envolve aspectos notadamente mais sensíveis do que aqueles relacionados ao repasse de dados para a Receita Federal, sobretudo porque, no caso do Conselho, as informações são necessariamente repassadas com contornos penais, o que fica claro ao se considerar que o órgão foi criado e regulamentado pela própria Lei de Lavagem de Dinheiro.

Mas há, ainda, outros pontos que merecem ser resolvidos pelo STF quando, enfim, examinar as questões que tangenciam o repasse de dados entre instituições financeiras, COAF, polícias judiciárias e Ministério Público. A partir de uma leitura minuciosa da lei 9.613/98, bem como da sua análise de forma integrada com o ordenamento jurídico brasileiro, é possível constatar inúmeras questões que geram incertezas quanto à legalidade e constitucionalidade dos elementos colhidos, tanto direta quanto indiretamente, a partir das atividades do Conselho.

A primeira inconsistência que pode ser aventada em relação à lei 9.613/98 se revela quando do cotejo entre os seus dispositivos e o art. 192, da Constituição Federal, que expressamente determina que a estruturação do sistema financeiro nacional deve ser regulada por Lei Complementar.

No ponto, veja-se que a lei 9.613/98 é uma lei ordinária e, ainda assim, os seus arts. 10, 11 e 12, claramente impõem obrigações e tipificam sanções também aplicáveis às instituições financeiras constantes do art. 9º, o que revela uma possível inconstitucionalidade formal dos dispositivos.

Em que pese a finalidade da Lei de Lavagem de Dinheiro não esteja diretamente relacionada à estruturação do sistema financeiro, o que poderia, em uma primeira análise, ensejar o argumento de que não haveria afronta à reserva de Lei Complementar, certo é que os seus dispositivos possuem reflexos diretos na organização e na forma de atuação dessas instituições, especialmente ao se considerar que a lei 9.613/98 prevê sanções aplicáveis àqueles que não atenderem às suas determinações.

Outrossim, a inadequação se evidencia ao se considerar que os critérios objetivos e subjetivos a serem observados pelas pessoas obrigadas pela lei 9.613/98 para fins de delimitação das operações que ensejam o dever de comunicação foram traçados pelo próprio Banco Central, órgão normativo do sistema financeiro nacional - justamente em conformidade com o art. 192, da Constituição Federal.

A segunda inquietação que pode ser suscitada se consubstancia quando do cotejo entre o enunciado do art. 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, e o art. 11, da lei 9.613/98, que trata do repasse de dados entre as instituições financeiras e o COAF, sem intermediação do Poder Judiciário, de forma que é possível se falar na inconstitucionalidade material do referido dispositivo.

Com efeito, dúvida não há de que os dados compartilhados nos termos da lei 9.613/98 estão, invariavelmente, resguardados pelo sigilo constitucional, eis que consistem, em sua maioria, nas operações financeiras às quais a LC 105/01 enquadrou como sigilosas, de maneira que a sua obtenção deve guardar estreita observância aos ditames legais e constitucionais.

Reitere-se, aqui, que não há como se sustentar que a decisão do STF no RE 601.314 teria dado margem a qualquer troca de informações sigilosas com órgãos públicos, seja porque o art. 6º, da LC 105/01, então apreciado, trata de procedimento específico, ligado à obtenção de elementos pela Receita Federal para fins de cobrança de tributos, seja porque os demais enunciados da referida Lei Complementar não trazem qualquer permissivo nesse sentido.

Por conseguinte, não há como se estender a flexibilização do sigilo consubstanciado na LC 105/01 às hipóteses realizadas nos termos do sistema antilavagem de dinheiro, sobretudo no que se refere ao repasse de dados pelas instituições financeiras ao COAF, sem autorização judicial e para fins de investigação criminal, razão pela qual se revela flagrante a inconstitucionalidade material dos dispositivos da lei 9.613/98 que autorizam o intercâmbio de dados nessas circunstâncias.

Outro ponto que deve ser devidamente examinado pelos Tribunais Superiores diz respeito ao segundo momento de atuação do sistema antilavagem de dinheiro, que se materializa a partir do repasse de dados entre o COAF e os órgãos de persecução penal, sendo necessário destacar, de pronto, que esse procedimento não está sequer regulamentado pela lei 9.613/98, constando, apenas e tão somente, dos atos do Poder Executivo que regulamentaram a Lei de Lavagem de Dinheiro.

A bem da verdade, o que se constata pela análise dos normativos que descrevem a colaboração entre os órgãos da administração pública e da atuação das polícias judiciárias e do Ministério Público⁸ é que não existe qualquer permissivo que autorize o intercâmbio direto dos dados revestidos de sigilo. Na realidade, a própria legislação traz claras limitações no que se refere ao acesso de tais informações, restringindo o poder requisitório das autoridades públicas aos elementos não sigilosos e condicionando o repasse de dados para fins penais à prévia autorização judicial.

Sobre esse aspecto, veja que o art. 15, da lei 9.613/98, quando muito, admite que o COAF informe aos entes competentes quando, no exercício das suas atribuições, concluir pela ocorrência ou pela existência de fundados indícios de crimes, não trazendo qualquer permissivo quanto à possibilidade de a informação ser, desde logo, instruída com os elementos sigilosos analisados e, menos ainda, da viabilidade de que terceiros interessados obtenham acesso aos referidos dados.

O art. 17-B, da lei 9.613/98, por sua vez, expressamente limitou o acesso do Ministério Público e da Polícia Federal aos dados cadastrais relativos aos agentes responsáveis pelas operações monitoradas, não tratando, contudo, da possibilidade de que tais entes obtenham qualquer informação revestida de sigilo.

Diante dessa conjuntura, temos que os dispositivos que regulamentaram o intercâmbio dos relatórios de inteligência COAF, por se tratarem de normativos do Poder Executivo, me contrariam frontalmente a reserva de lei imposta pelo art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, tendo em vista a manifesta natureza sigilosa das operações resguardadas pelo Conselho e a inexistência de previsão legal para o repasse de dados entre o Conselho, as polícias judiciárias e o Ministério Público.

Por fim, temos que o compartilhamento de dados entre o COAF e os órgãos de persecução é operado sem autorização judicial, incidindo, portanto, em clara inconstitucionalidade material, diante da manifesta contrariedade ao enunciado do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, que preceitua que a intimidade e a privacidade do indivíduo serão invioláveis, podendo ser relativizadas, tão somente, para fins de investigação ou instrução criminal, por ordem judicial e na forma estabelecida em lei.

Embora se insista na tese de que os relatórios de inteligência do COAF não possuem dados sigilosos, o exame de qualquer desses informes não deixa dúvidas de que os elementos relacionados pelo Conselho discriminam a origem, o destino, os valores e as datas das transações financeiras, informações que, por sua própria natureza, são resguardadas por sigilo.

Sendo assim, conquanto seja louvável a criação do COAF como um mecanismo concreto de combate ao crime, diferindo-se de muitas previsões que serviram apenas à retórica punitivista comum do Poder Legislativo, temos que, a forma com a qual o mecanismo vem sendo utilizado, esbarra em inúmeras lacunas que, inevitavelmente, geram incertezas quanto à constitucionalidade dos elementos colhidos nos termos da lei 9.613/98, o que conclama que a matéria seja levada o quanto antes ao Supremo, a quem caberá definir, de maneira definitiva, os limites de atuação do Conselho.

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1 STF, RE 601.314, Relator: ministro EDSON FACHIN. Plenário. Julgado em 24/2/16. Publicado em 10/9/16.

2 STJ, HC 202.744, Relator: Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ. Sexta turma. Julgado em 2/2/16. Publicado em 15/02/2016.

STJ, RHC 46.571, Relator: ministro NÉFI CORDEIRO. Sexta turma. Julgado em 20/9/16. Publicado em 3/10/16.

STJ, AgRg no RESP 1.371.042, Relator: ministro FÉLIX FISCHER. Quinta turma. Julgado em 25/10/16. Publicado em 23/11/16.

STJ, HC 260.519, Relator: ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ. Sexta turma. Decisão monocrática proferida em 14/12/16. Publicada em 19/12/16.

STJ, AgRg no RESP 1.651.222, Relator: ministro JOEL PACIORNIK. Quinta turma. Julgado em 26/9/17. Publicado em 6/10/17.

STJ, AgRg no RESP 1.574.514, Relator: ministro JORGE MUSSI. Quinta turma. Julgado em 19/10/17. Publicado em 6/11/17.

STJ, RESP 1.540.038, Relator: RIBEIRO DANTAS. Quinta turma. Decisão monocrática em 20/2/18. Pulicada em 22/2/18.

STJ, RHC 61.367, Relator: ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. Quinta turma. Julgado em 27/2/18. Publicado em 9/3/18.

STJ, RHC 77.238, Relator: ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. Quinta turma. Julgado em 27/2/18. Publicado em 9/3/18.

3 STJ, HC 393.824, Relatora: ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Sexta turma. Julgado em 15/8/17. Publicado em 24/8/17.

STJ, AgRg no ARESP 976.542, Relator: ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ. Sexta turma. Julgado em 28/11/17. Publicado em 4/12/17.

STJ, RESP 1.406.055, Relator: ministro NÉFI CORDEIRO. Sexta turma. Julgado em 7/11/17. Publicado em 14/11/17.

4 STJ, RESP 1.134.665. Relator: ministro LUIZ FUX. Primeira seção. Julgado em 25/11/09. Publicado em 18/12/09.

5 STJ, RHC 75.532, Relator: ministro JOEL ILAN PACIORNIK. Quinta turma. Julgado em 9/5/17. Publicado em 17/5/17.

STJ, AgRg no RESP 1.601.127, Relator: ministro RIBEIRO DANTAS. Quinta turma. Julgado em 20/9/18. Publicado em 26/9/18.

6 STF, AgRg no AgRg no RE 1.041.281, Relator: ministro ROBERTO BARROSO. Primeira turma. Julgado em 27/10/17. Publicado em 14/11/17.

STF, AgRg no RE 1.057.667, Relator: ministro ROBERTO BARROSO. Primeira turma. Julgado em 12/12/17. Publicado em 23/3/18.

7 STF, RE 1.055.941, Relator: ministro DIAS TOFFOLI. Repercussão Geral reconhecida em 13/4/18. Publicado em 30/4/18.

8 Art. 15, da lei 9.613/98; o art. 1º, §3º e o art. 9º, ambos da Lei Complementar 105/01; o art. 8º, da Lei Complementar 75/93; o art. 26, incisos I e II, da lei 8.625/93; e os arts. 28 e 29, da lei 7.492/86.

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*Nina Ribeiro Nery de Oliveira é advogada criminalista. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Advogada em Brasília, integra o escritório Lopes & Versiani.