A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins - Novos desdobramentos e oportunidades para empresas no regime da desoneração da folha

Em 24/1/19, a RF publicou a solução de consulta COSIT 3 ("SC COSIT 3/19"), ratificando o entendimento, de forma vinculante à Administração Pública, de que o ICMS pago na modalidade de substituição tributária ("ICMS-ST") e o IPI não integram a receita bruta para fins do cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta ("CPRB").

É importante mencionar que, no regime da desoneração previsto no artigo 7º da lei 12.546/11, empresas de determinados setores econômicos podem optar pela substituição da contribuição previdenciária patronal de 20% incidente sobre a remuneração paga aos segurados empregados, avulsos e contribuintes individuais contratados, pela CPRB com incidência de até 4,5%.

Frise-se que a referida lei não definiu o conceito de "receita bruta" para fins de recolhimento da CPRB, muito embora o projeto de lei original (decorrente da MP 540/11) propusesse em seu artigo 9º, inciso VI, conceituação própria para a expressão, objeto de veto pela presidência consubstanciada no argumento de que "ao instituir conceito próprio, cria-se insegurança jurídica sobre sua efetiva extensão, notadamente quando cotejado com a legislação aplicável a outros tributos Federal".

O entendimento da presidência, exarado com o nítido intuito de evitar incompatibilidades sistêmicas no ordenamento jurídico brasileiro, foi ratificado pela RFB quando da edição do parecer normativo RFB 3/12. Referido parecer normativo não apenas reconheceu a lacuna legislativa mencionada, como adotou a premissa de que, diante da omissão do legislador, seria possível inferir que este adotou o conceito de receita bruta já utilizado na legislação de outros tributos federais, socorrendo-se, consequente, à legislação das contribuições ao PIS/Cofins.

No que concerne ao conceito de receita bruta para fins de incidência de PIS /Cofins (base de cálculo das contribuições), este se encontra refletido nos artigos 1º, §§ 1º e 2º das leis 9.718/98 e 10.637/02 e 10.833/03 que preveem que as contribuições devem incidir sobre "a receita bruta de que trata o artigo 12 do decreto-lei 1.598/77", respectivamente, nas sistemáticas cumulativa e não-cumulativa.

Por sua vez, o artigo 12 do decreto-lei 1.598/77, com a redação dada pela lei 12.973/14 prevê que a receita bruta corresponde ao produto da venda de bens, ao preço da prestação de serviços, ao resultado auferido em operações de conta alheia e às receitas da atividade ou objeto principal. Note-se que o § 1º do artigo 12 determina, expressamente, que a receita bruta será diminuída dos tributos sobre a receita. No entanto, não define, com precisão, quais seriam os tributos passíveis de exclusão.

Como bem se sabe, ao julgar em sede de repercussão geral o RE 574.706/PR, o STF pacificou o entendimento de que "o ICMS não deve compor a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", essencialmente por entender que o valor do imposto não se transformaria em faturamento ou em receita bruta da empresa, sendo receita de titularidade do Estado e, como consequência, incapaz de representar acréscimo patrimonial definitivo do contribuinte.

A despeito desse importante julgamento, a RFB tem buscado formas de limitar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, alegando que a PGFN pleiteou a modulação de efeitos da decisão do STF por meio de embargos de declaração. O pedido, contudo, já completou mais de 1 ano sem julgamento.

Ainda, em 18/10/18, a RFB editou a solução de consulta interna COSIT 13 ("SC COSIT 13/18"), passando a sustentar a tese restritiva de que o ICMS passível de exclusão da base de cálculo das contribuições sociais seria apenas o efetivamente recolhido aos cofres públicos e não o ICMS destacado nas notas fiscais, o que tem gerado novos embates com os contribuintes, em especial aqueles que tem saldo credor de ICMS ou benefícios fiscais, e cujo recolhimento efetivo do imposto é mais baixo.

Toda essa controvérsia envolvendo o ICMS tem atingido, igualmente, a CPRB. Isso porque, transplantando-se a mesma lógica adotada pelo STF ao julgar o RE 574.706/PR para a seara previdenciária, as empresas passaram a discutir a possibilidade de exclusão de diversos tributos da base de cálculo da CPRB, afinal, a sua base de incidência consiste na mesma receita bruta pensada sob a ótica do PIS/Cofins.

Especificamente no que diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, atualmente aguarda julgamento um leading case sobre a matéria, o RE 1.034.004, tendo havido, inclusive, manifestações dos ministros Dias Toffoli e Luiz Roberto Barroso pela aplicação imediata do entendimento firmado pelo STF no RE 574.706/PR.

Nesse contexto, é importante ter em mente que (i) a RFB ainda não se manifestou definitivamente quanto à possibilidade de exclusão do ICMS da base da CPRB, e, inclusive, tendo em vista o leading case pendente, é de se esperar que a RFB não aceite essa exclusão por enquanto; e (ii) ainda que os contribuintes já comecem a excluir o imposto estadual da base da CPRB, com fundamento na decisão do STF, que, afinal, é definitiva, existe a princípio o risco de a RFB impor limitações à exclusão, a teor do que cuida a SC COSIT 13/18.

Frise-se que a RFB somente tem aceito, de forma clara, a exclusão do ICMS-ST e do IPI da base da CPRB. Antes mesmo da edição da recente SC COSIT 3/19, a RFB já vinha autorizando a exclusão do ICMS-ST e do IPI, conforme se extrai do teor das soluções de consulta 164/17, 5/17 e 26/17.

Por fim, cumpre mencionar que a RFB ainda não se manifestou sobre a exclusão do PIS/Cofins da base da CRPB. A princípio, com base no entendimento adotado pelo STF quanto a impossibilidade de inclusão de receitas pertencentes aos entes federativos na base de cálculo das contribuições, seria possível igualmente entender que o PIS/Cofins, sendo incontestavelmente receitas pertencentes à União Federal, deveriam igualmente serem excluídos da receita bruta inclusive para fins de cálculo da CRPB. Já existem, aliás, algumas decisões judiciais favoráveis à exclusão do PIS/Cofins da sua própria base.

Considerando todo esse contexto, é recomendável que as empresas revisitem a base de cálculo da CPRB, verifiquem se já estão excluindo o IPI e o ICMS-ST e ponderem sobre os riscos envolvidos na exclusão do ICMS, do ISS e do PIS/Cofins, avaliando as possibilidades, inclusive, para reaver eventuais créditos dos últimos 5 anos.

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*Cristiane I. Matsumoto é sócia da área previdenciária do escritório Pinheiro Neto Advogados.

*Mariana Monte Alegre de Paiva é associada da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados.

*Eduardo Kauffman Milano Benclowicz é associado da área previdenciária do escritório Pinheiro Neto Advogados.

*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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