Plea bargaining: a sinalização para a convergência dos sistemas "common law" e "civil law"

Um dos objetivos do Ministério de Justiça e Segurança Pública é criar mecanismos capazes de tornar a justiça mais célere, eficiente e eficaz.

Porquanto, a dita celeridade tão reclamada pelo cidadão brasileiro pode ser traduzida no que se entende por eficiência e eficácia.

A eficiência remete a maior produtividade em menor tempo possível.

A eficácia pressupõe a satisfação dos objetivos e metas correspondentes ao atingimento das políticas públicas e das suas respectivas ações.

Para tal é necessário que se pense de modo efetivo sobre o método ou metodologia mais adequada para se chegar a um fim pretendido.

Em se tratando de macropolíticas públicas voltadas à efetivação de uma justiça que satisfaça as reais necessidades da sociedade civil brasileira há que se criar ou adequar determinadas formas de sua concretização, mesmo que seja à custa da importação de institutos jurídicos para aperfeiçoar o trabalho da justiça social.

Assim, a possibilidade de se implantar no Brasil o "plea bargaining", instituto jurídico oriundo de países anglo-saxões, cujo sistema jurídico é o "common law" provocou uma série de questionamentos sobre a sua efetiva eficiência e eficácia num país, cujas origens jurídicas remetem aos países romano-germânicos e cujo sistema jurídico é o "civil law".

Em primeiro lugar é importante que se explique o significado de "common law" e "civil law", para que se possa melhor entender o real alcance do "plea bargaining" e assim poder avaliar a sua prática no Brasil.

O sistema do "common law" possui características totalmente diferentes do "civil law", no que diz respeito à aplicação do direito em casos concretos.

Trata-se de regras e normas que não estão necessariamente escritas, pois se reportam aos costumes (direito consuetudinário), em conjunto com a jurisprudência, isto é, aos precedentes jurisprudenciais das Supremas Cortes daqueles países.

Assim, costumes e precedentes têm uma certa ascendência sobre a legislação naqueles países que adotam o "common law".

Os costumes constituem as normas aceitas por todos, como de caráter obrigatório, independentemente do fato de o Poder Público não as terem estabelecido, em razão de aquelas normas já estarem na consciência coletiva da sociedade.

A jurisprudência se forma por meio de reiteradas e constantes decisões do Poder Judiciário, que resultam da aplicação de normas a casos concretos similares e se transformam em normas gerais destinadas às futuras situações semelhantes (precedentes).

Quanto ao sistema do "civil law" adotado no Brasil e cuja origem remonta aos países romano-germânicos, a primazia é da lei escrita, relativamente aos costumes e aos precedentes jurisprudenciais.

Assim, as fontes do direito nos países "civil law" remetem à legislação que por sua vez se conforma à Constituição. Nos países "common law", as fontes do direito são os costumes e os precedentes jurisprudenciais ao lado da legislação e da Constituição.

O debate sobre os sistemas do "civil law" e do "common law" são relevantes, uma vez que são variáveis determinantes das formas de atuação das Cortes, especialmente, quando se parte do pressuposto de que, as decisões delas decorrentes podem ou não constituir-se em fontes do direito.

Nessa direção, aquelas decisões enquanto reconhecidas como uma das fontes do direito no "common law" acabam confrontando o sistema "civil law".

No "civil law", a jurisprudência se limita em regra, à moldura estabelecida pela legislação, enquanto que, no "common law", as mesmas decisões jurisprudenciais, por serem a principal fonte do direito de países como a Inglaterra e os Estados Unidos, na maioria das vezes prevalecem sobre a própria legislação e têm valor de precedentes.

É justamente no sistema "common law", que se pode melhor avaliar o papel ativo do "plea bargaining".

O "plea bargaining" pode ser definido como um instituto jurídico cuja função é agilizar a solução de determinados casos criminais, com a formalização de um acordo entre o acusado e o Ministério Público.

O acusado concorda em fazer a confissão do seu crime e, em troca, o MP faz um acordo em que o agente tem acesso aos benefícios penais, como o abrandamento de sua pena ou algo semelhante.

A ideia é dar vazão à rápida solução de certos crimes que não sejam violentos e assim evitar que se transformem em processos e acumulem o já atribulado Poder Judiciário.

Conforme se pode depreender, o Ministério Público tem maior autonomia e poder para tomar decisões e formalizar aqueles acordos, sem a intervenção de um magistrado, desde que relacionados aos crimes sem maior gravidade.

Trata-se portanto, de uma negociação entre o MP e o acusado, baseado na sua confissão.

O "plea bargaining" pode ser formalizado, desde que o ato típico (crime) tenha sido cometido por uma pessoa e não seja violento, muito embora existam casos que envolvem crimes mais graves e/ou mais de um crime cometido pelo mesmo agente que demandam a aprovação ou não do magistrado ou se for o caso, da Corte, para que o MP possa efetuar aquele acordo, com o devido atendimento ao Princípio da Proporcionalidade.

Diferentemente do instituto de colaboração premiada, que remete à "delação" feita por um membro da organização criminosa sobre a participação de outros membros ou sobre o mandante, com o fim de obter benefícios penais, o "plea bargaining" se limita à "confissão" do agente que cometeu o crime.

Porquanto, a "delação" pressupõe o cometimento de mais de um crime por vários membros da organização criminosa.

Por outro lado, o inciso I, do artigo 98, da Constituição Federal de 1988, prevê a criação de juizados especiais que, entre outros objetivos dispõe sobre o instituto da "transação penal", no que se refere aos "crimes de menor potencial ofensivo" dispostos no artigo 61 e seguintes, da lei 9.099/95 - Lei dos Juizados Criminais.

É importante observar que os crimes de menor potencial ofensivo incorporam as contravenções penais e os crimes, a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada com multa ou não.

A transação penal representa a negociação entre o Ministério Público e o acusado, no sentido de formalizar um acordo, tendo em vista o cometimento de um crime de menor potencial ofensivo e a necessidade de sofrer uma sanção proporcional ao ato infrator, evitando um processo e todas as consequências provenientes daquele enfrentamento.

O instituto da transação penal tem como principal objetivo acelerar a justiça, por meio de sua modernização, aplicando para tal, os princípios da celeridade, oralidade, simplicidade, informalidade e economia na condução do processo (economia processual).

Ademais, aquele instituto pretende despenalizar a conduta do agente, desde que o ato típico (crime) não seja grave. Tendo como pressuposto, o princípio da proporcionalidade, a transação penal pretende não interferir no direito à liberdade do infrator, o que equivale a afirmar que a sanção é imposta, porém com penas restritivas de direito e a reparação dos danos à vítima.

Do ponto de vista institucional, a transação penal evita o acúmulo de processos no Poder Judiciário, bem como a prescrição de atos ilícitos decorrentes da morosidade da justiça, além de economizar despesas de caráter processual para o Estado, e para as próprias partes envolvidas no conflito.

No que diz respeito ao infrator, evita-se a instauração de um processo, cuja pena seria privativa de sua liberdade, além de constar em seus antecedentes criminais, ao mesmo tempo em que a vítima é devidamente ressarcida.

A descrição do instituto da transação penal foi proposital, para que se possa refletir com maior ponderação, sobre a possibilidade de se aplicar num sistema "civil law", o instituto do "plea bargaining", típico dos sistemas "common law" e mais especificamente, dos Estados Unidos e da Inglaterra.

A despeito das exigências materiais e formais que orientam o instituto da "transação penal", previstos na lei 9.099/95 e que não foram explorados no presente artigo (por razões óbvias), o "plea bargaining" americano detém algumas similaridades com a transação penal, embora com um leque muito menor de burocracia judicial.

No sistema "common law", quando o acusado se declara culpado (confissão), ele é sentenciado e não demanda a instauração de um processo para que se proceda à formação da sua culpa, como ocorre nos países "civil law", como é o caso brasileiro.

O detalhe relevante nesse contexto é o fato de que, antes que o acusado faça aquela declaração, o Ministério Público tem o poder legal de propor um acordo (barganha) para a defesa do agente que cometeu o crime.

Trata-se portanto, do "plea bargaining", onde o acusado reconhece a sua culpa e em troca recebe um benefício penal proposto pelo MP, como por exemplo, uma pena menor, a obrigatoriedade de participar de um programa de reabilitação, a reparação de danos causados à vítima, tendo como pressuposto, o cometimento de um crime menos grave.

Existem algumas restrições àquela negociação entre o MP e o acusado, como por exemplo, a não concordância do magistrado com a recomendação do órgão acusador, assim como, no caso de crimes considerados graves, a exigência de se obter a aprovação da Corte.

Por outro lado, quando a Corte aprova o acordo entre o MP e o acusado, a matéria não poderá ser mais objeto de recurso judicial.

Existem basicamente, dois tipos de "plea bargaining" no sistema americano, cada um com alguma diferenciação, no que diz respeito ao tempo da confissão do acusado (antes ou após o exame pela Corte) e a preservação do seu direito de se retratar ou não da sua confissão, a depender das condições aceitas ou não pelo magistrado ou pela Corte.

Independentemente da possibilidade de se implantar o instituto do "plea bargaining" no Brasil, atualmente, o Ministério Público tem a obrigação legal de denunciar o acusado para a justiça, cuja decisão de transformá-lo em réu, por meio do recebimento daquela denúncia e a consequente abertura de ação penal dependerá do magistrado competente para tal ou de tribunal superior, quando se tratar de um detentor de mandato, cuja função pública é protegida pelo foro privilegiado.

Do mesmo modo, a recomendação de arquivamento por parte do Ministério Público deverá ser apresentada ao magistrado ou ao tribunal competente, para que proceda ou não a sua homologação.

Tais procedimentos remetem em regra, ao Princípio da Obrigatoriedade, quando se tratar de ação penal pública previsto no artigo 28, do Código de Processo Penal, em que se invoca a dupla intervenção, quanto ao pedido de arquivamento de inquérito policial feito pelo MP: a do magistrado competente e a do Procurador-Geral do MP.

Apenas no caso de o Procurador-Geral também recomendar o dito arquivamento é que o magistrado estará obrigado a atender, a despeito de algumas exceções previstas em lei, em que há um controle jurisdicional de obrigatoriedade da ação penal (contravenção relativa a loterias e jogos de azar e nos crimes contra a economia popular).

Aquela obrigatoriedade a que está sujeito o MP, de propor a ação penal pública, quando souber da notícia do crime, atende prioritariamente, o Princípio da Legalidade que direciona todos os seus atos em consonância com a legislação e os dispositivos constitucionais peculiares ao sistema "civil law".

Por outro lado, o Princípio da Oportunidade daria ao MP, a faculdade (e não a obrigação) de propor a ação penal, quando do conhecimento de um ato típico (crime). A base para tal argumento repousa na sua discricionariedade enquanto atividade administrativa, em decidir se a abertura de uma ação penal seria de interesse público.

É justamente esse princípio que serve de linha divisória entre o sistema "common law" e o "civil law", a partir do momento em que neste último, o princípio da legalidade constitui o pano de fundo de todos os procedimentos do MP e do Poder Judiciário e de modo particular, das ações penais de natureza pública.

Por sua vez, o sistema "common law", por suas próprias características utiliza proporcionalmente mais em seus procedimentos, o Princípio da Oportunidade, ratificando a sua objetividade, celeridade e informalidade, relativamente ao Princípio da Legalidade que prevalece no sistema "civil law", uma vez que é inquestionável a ascendência da legislação sobre os costumes e a jurisprudência.

Por óbvio que possa parecer, há que se reconhecer o respeito incondicional do Princípio da Separação dos Poderes em países como o Brasil, em que a figura do legislador (Poder Legislativo) é diretamente ligada ao poder de "criar e editar leis", ao passo que ao Poder Judiciário resta a função de "interpretar e aplicar a lei", nos limites estabelecidos pelo legislador.

É oportuno reforçar o fato de que, nos países "common law", a intervenção do Poder Judiciário, quanto à mera aplicação da lei dá lugar para uma interpretação muito mais ativa e muitas vezes "criativa" do magistrado e das Cortes superiores, sinalizando que o chamado "ativismo judicial" é aceito com muito mais naturalidade, a julgar pela prevalência dos precedentes jurisprudenciais que representam uma das principais fontes do direito, ao lado dos costumes e da supremacia formal da Constituição e da lei.

Diante do quadro acima exposto e analisado, autores conceituados mundialmente observam que há uma tendência evolutiva de convergência entre os dois sistemas, em razão da crescente criatividade dos juízes decorrente das constantes atribulações do Poder Executivo e principalmente, da carência de recursos humanos, do ponto de vista técnico, do Poder Legislativo, demonstrada frequentemente pela ocorrência de lacunas legislativas e a edição de diplomas legais, cujos dispositivos carecem de correções e confrontam a própria Constituição.

Sendo assim, a aplicação do "plea bargaining" no Brasil não parece ser uma missão impossível. Ao que parece, aquele instituto corresponderia a uma extensão da "transação penal" ora vigente no ordenamento jurídico, até por visar os mesmos objetivos ora expostos, com a diferença de que incluiria uma gama maior de atos típicos (crimes), cuja solução seria mais objetiva e por conseguinte, eficiente e eficaz.

Ademais, as atribuições do MP junto aquele instituto quase que coincidem com as atribuições do MP nos países em que é aplicado, levando-se em consideração a natureza do crime e a necessidade ou não de intervenção do Poder Judiciário.

As vantagens da aplicação do "plea bargaining" coincidem com as vantagens da "transação penal" e podem ser traduzidas concretamente, no impulso à celeridade processual, no alívio das demandas junto ao Poder Judiciário, na diminuição de custos e despesas decorrentes de ações judiciais e na satisfação das necessidades, tanto do infrator, quanto da vítima e da sociedade, evidenciando sobremaneira, uma análise custo-benefício positiva para as partes e as instituições do MP e da Justiça.

Por outro lado, as prováveis desvantagens da criação daquele instituto se igualam proporcionalmente ao contexto americano, uma vez que os riscos envolvidos podem ser maiores ou até menores, a depender das regras que serão definidas pelo Congresso Nacional e as mudanças inevitáveis que terão que ser feitas na legislação penal e processual penal.

A aplicação do "plea bargaining" poderia descambar para um contexto negativo, caso algumas hipóteses se tornem realidade, como a pressão de autoridades policiais para que o acusado apresente a sua confissão, a despeito de ele ser inocente; a condenação e a imposição de sanções desproporcionais à natureza do crime (sem julgamento) e a possibilidade de advogados manterem uma estreita relação com o MP e manipularem os seus clientes a realizar o acordo, independentemente da sua conveniência...

A despeito da existência de vantagens e desvantagens comuns a qualquer procedimento, o que importa é a relevância de se promover avanços na legislação e com isso, disponibilizar alternativas para determinado perfil de infratores, no sentido de lutar pela sua ressocialização, ao invés de serem trancafiados em estabelecimento prisionais, acarretando a sua cooptação pelas facções e o aumento da população carcerária, inclusive com a manutenção de prisão preventiva por tempo indeterminado de detentos pobres sem condições de financiarem a sua defesa.

Então, que venha o "plea bargaining"!

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*Vera Chemim é advogada constitucionalista com mestrado em administração pública na FGV-SP.