Locação de bens móveis - incidência ou não do ISSQN?

O artigo 156, inciso III, da Constituição da República de 1988 outorga competência aos municípios para instituir o imposto sobre serviços de qualquer natureza ("ISSQN").

O ISSQN é disciplinado pela LC 116/03. A lei em evidência traz em seu anexo o rol taxativo das atividades que são passíveis de serem tributadas por esse imposto.

Várias discussões que envolvem a cobrança do tributo ocorrem quando atividades não expressamente previstas na lista anexa da LC 116/03 são tratadas pelo Fisco municipal como semelhantes, com o objetivo de atribuir-lhes o fato gerador dessa espécie tributária.

A prática acima mencionada é vista com regularidade nos casos de locação de bens móveis.

À luz do direito das obrigações, os serviços são identificados como obrigações de fazer.

Ocorre que a locação de bens móveis não expressa uma obrigação de fazer porque não implica um esforço humano dirigido à produção de um bem imaterial, motivo pelo qual não pode ser tributada pelo imposto sobre serviços de qualquer natureza.

O STF, ao analisar e julgar inúmeros casos, declarou inconstitucional a cobrança do ISSQN nas locações de bens móveis, e editou a súmula vinculante 31, que assim dispõe:

"É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis."

Vale ressaltar que, apesar da edição da súmula vinculante 31 pela Corte Suprema, prevalece hoje o entendimento de que na junção de locação de bens móveis e prestação de serviços, deverá ser feita a distinção dessas atividades econômicas. A locação dos bens móveis deverá ser feita mediante contrato, sem emissão de nota. No que diz respeito ao serviço prestado, será emitida nota e recolhido o ISSQN correspondente.

A súmula vinculante 31 deve ser lida com ressalva, porque é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza sobre operações de locação de bens móveis desagregada da prestação de serviços.

Conclui-se que, apesar da tese de não incidência de ISSQN sobre a locação de bens móveis encontrar-se consolidada em enunciado sumular do STF, devemos ficar vigilantes às manobras dos Fiscos municipais, porque frequentemente, insistem nas fiscalizações e cobranças do imposto nas operações que envolvem apenas a locação de bens móveis.

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*Gustavo Pires Maia da Silva é advogado e sócio do escritório Homero Costa Advogados.