A responsabilidade civil dos cartéis pelos prejuízos causados aos consumidores e concorrentes

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objetivo demonstrar o que é cartel e como funciona no sistema brasileiro, a punição dos que dele participam e como funciona a responsabilidade civil com relação aos consumidores e aos concorrentes.

O cartel é reconhecido pela sua violação a direitos concorrenciais, tendo em vista que na maioria dos casos com o objetivo de retirar do mercado os concorrentes, onde abusam do seu poder econômico e viola o direito a livre concorrência.

Além do mais, por vezes o cartel também viola direito do consumidor, porque a união daqueles com o objetivo de aumento de preços, eliminação de determinados seguimentos ou mesmo implementação retira do consumidor o direito de livremente escolher o bem de consumo.

Será verificado a partir da doutrina e da jurisprudência quais são os parâmetros para imputar a responsabilidade civil do cartel com relação aos consumidores e com seus concorrentes, com o fim de demonstrar a necessidade da punição dos que participam do cartel, como forma de garantia do direito concorrencial.

Dessa forma, a presente pesquisa, será desenvolvida a partir do método indutivo e dedutivo, objetiva, por meio de material bibliográfico demonstrar como se dá a responsabilidade civil dos que participam do cartel.

Pois bem, considerando tais explanações fazem-se necessários verificar o que a doutrina vem relatando sobre a possibilidade de responsabilidade civil do cartel com relação aos consumidores e concorrentes.

Por essa razão, faz-se necessário trazer a discussão esse tema que é demasiadamente importante para a sociedade.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE OS CARTÉIS - SURGIMENTO E SUA CONCEITUAÇÃO JURÍDICA

Os cartéis surgem como forma de modificar a livre concorrência estabelecida pelo mercado, e se constitui por um acordo celebrado entre concorrentes do mesmo mercado, com o principal objetivo, e não único, de congelar preços ou aumentá-lo na medida em que acharem pertinente.

A doutrina reconhece esses cartéis que visam controlar os preços como sendo denominados hard core carte (FONSECA, 2007, p. 2), os quais em regra figuram em práticas ordinariamente restritiva horizontal, já que sempre ocorrem no mesmo mercado, como bem aponta o anexo I, da resolução 20, de 9 de junho de 1999, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

A melhor definição de cartel se encontra no processo administrativo do CADE de 080000.045337/97, por Ruy Santacruz. Textualmente:

Cartel é um acordo entre empresas no qual, na maioria das vezes, o preço é fixado ou mercado é dividido. Outras variáveis de mercado também podem ser consideradas no cartel, tais como qualidade do produto, lançamento de novos produtos, etc. O objetivo do cartel é elevar os preços do mercado em termos de lucratividade ao que seria alcançado numa situação de monopólio. Além do efeito direto sobre o bem-estar econômico na forma da elevação compulsória de preços ao consumidor, o que caracteriza uma transferência de renda deste para o produtor, o cartel, ao reduzir a concorrência entre as empresas, reduz também a pressão para a melhoria da qualidade dos produtos, para redução dos custos de produção e para a busca e introdução de inovações de um modo geral. Sendo assim, é considerado infração da ordem econômica em todos os países que aplicam leis de defesa da concorrência (também conhecidas como leis antitruste).

Assim, para que caracterize um cartel é imperioso que os agentes tenham anteriormente pactuado algum tipo de acordo, para então se caracterizar o que se chama de violação à livre concorrência.

Nesse sentido, a doutrina de Scott Bierman e Luiz Fernandez (2011, p. 392) compara o cartel com o monopólio. Vejamos:

Um carte consiste em um grupo de fornecedores que firmaram um acordo explícito para limitar a competição entre eles em benefício mútuo. Um cartel se assemelha-se a um monopólio - na verdade, a meta de um cartel é agir como se fosse o monopólio - com uma diferença importante. Um monopólio consiste em único tomador de decisões, ao passo que um cartel compõe-se de uma associação voluntária de tomadores de decisão, cada um consiste de que seu lucro depende de todos os outros fornecedores no setor. Em razão disso, a administração de um cartel envolve muito mais do que simplesmente selecionar os níveis de produção e preço maximizadores de lucro. Impõe também a alocação da produção entre os membros, a alocação dos lucros do cartel entre os membros e o policiamento do acordo de cartel.

Nesse sentido, podemos concluir que o cartel nada mais é que uma conduta de agentes econômicos, que atuam na mesma área do mercado capital, com vistas as neutralizar os demais concorrentes e por via reflexa, neutralizar os demais concorrentes (FORGIONI, 2008).

O cartel verdadeiramente é um acordo entre as empresas que deveriam concorrer entre si (HOVENKAMP, 2004), fazendo assim, com que a sociedade tenha seu direito consumerista violado, haja vista a formação de um cartel é fator a ensejar violações de acesso a determinados produtores por certas pessoas.

Analisando o conceito de cartel para o direito internacional Cristopher Jardim e Julian Joshua (2010, p. 12-13) discorrem:

Cartel significa, no direito internacional, os termos do acordo entre beligerantes para a troca ou resgate de presos. O "cartel" de cavalaria significava, antes de tudo, os termos de um combate, e depois simplesmente o desafio. O segundo ainda é o seu significado comum no continente. Por analogia, a cartel é frequentemente utilizado por economistas alemães para denotar uma confiança, ou seja, um acordo entre os comerciantes rivais para limitar a produção ou falsear a concorrência.

Os cartéis são formas de violação demasiadamente graves à concorrência (INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK, 2005), por essa razão as autoridades vem tomando medidas a fim de combater os cartéis, sejam eles em nível nacional ou internacional.

Os cartéis causam imensuráveis prejuízos à livre concorrência, assim, os órgãos da União Europeia busca punir a prática de cartéis, e com isso aplicam multas de elevado valor. Assim, para a Comissão Europeia de Concorrência (2005, p. 1):

Cartéis são amplamente considerados entre as mais sérias violações à concorrência. As autoridades de concorrência no mundo todo estão aumentando seus esforços para punir cartéis, tanto doméstica quanto internacionalmente.

Os efeitos maléficos dos cartéis são bem conhecidos. Os consumidores se beneficiam com a redução de preços e melhoria dos produtos decorrentes da concorrência. Quando os concorrentes concordam em abandonar a competição em troca da conclusão, os consumidores perdem tais benefícios.

Noutro documento, a Comissão Europeia (2005, p. 2) afirma que:

Um cartel é um grupo de empresas semelhantes que se unem, para controlar os preços ou repartir os mercados e limitar a concorrência. Os membros de um cartel podem contar com a parte do mercado que lhes foi atribuída por acordo, não precisando oferecer novos produtos ou serviços de qualidade a preços competitivos. Consequentemente, os consumidores acabam por pagar mais por menos qualidade.

O cartel se caracteriza pela sua essência principal que é a vontade de combinar preços, divisão de bens ou vantagens por um grupo com um acordo preestabelecido, além de outras formas que possam aumentar seus lucros.

Os que compõem o cartel sempre agem de forma cautelosa e reservada, com vistas a dificultar possível descoberta pelas autoridades competentes, bem como para que possam ficar no mercado por mais tempo.

São fatores que facilitam a ocorrência de cartéis, com destaque temos o reduzido número de empresas concorrentes em determinado ramo, a concentração de produção em larga escala, dificuldade de entrada de novos concorrentes e baixa elasticidade (SOUZA, 1980).

Nessa perspectiva, temos o que dispõe a doutrina de Ivo Gico Júnior (2007, p. 8):

Independentemente do mecanismo adotado, se expresso ou tácito, para se gozar razoavelmente de um equilíbrio supracompetitivo estável entre empresas concorrentes é necessário que estejam capazes de (a) identificar tal equilíbrio, (b) coordenar suas ações para alcançá-lo, e c) criar condições para sua manutenção. A identificação de um equilíbrio mutuamente benéfico envolve algum tipo de barganha entre os agentes (ainda que sem negociação), pois os mais eficientes, obviamente, tentarão impor preços mais altos, ainda assim algum meio-termo terá de ser identificado. Uma vez identificado o equilíbrio almejado, é necessário comunicar essa informação aos demais e garantir o entendimento e a expectativa fundada de oportunista desviante tendem a estabilizar o equilíbrio supracompetitivo. A manutenção do equilíbrio supracompetitivo, por sua vez, é altamente dependente da criação e da implementação de mecanismos de monitoramento e retaliação.

Assim, verifica-se que o cartel como mencionado tem como principal objetivo estabelecer formas para se manter no mercado auferindo lucros, dentro de um grupo com um acordo preexistente, e essa ação é forma de violação do direito concorrencial e do consumidor.

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*Jefferson Valagna é especialista em Direito Empresarial, pela Universidade Católica Dom Bosco, advogado.

*Antônio Leonardo Amorim especialista em Direito Penal e Processo Penal pela FAVENI, bolsista CAPES, pesquisador no Grupo de Pesquisa Direitos Humanos e Sociais no contexto internacional.