Não incidência do ICMS no transporte de gado em pé

Principal fonte de arrecadação dos Estados-membros, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, possui como fato jurídico tributário a transferência de propriedade do bem, que se traduz no real ato de mercancia.

Necessário se faz esclarecer, que o fato jurídico tributário, se traduz no evento da vida humana o qual, uma vez descrito em lei, dá origem a uma obrigação tributária. Aplicando-se assim, alíquota a base de cálculo.

Nas operações em que envolvem venda propriamente dita, ou seja, existe ato de mercancia, com a efetiva transferência da propriedade do bem que é circulado, enquadrando-se na regra-matriz de incidência do imposto estadual.

A problemática que atualmente gera dificuldade surge nas operações de circulação do gado, porém sem a mudança da titularidade do proprietário.

São as hipóteses nas quais é o proprietário do animal que realiza o transporte sem que o rebanho deixe de integrar seu patrimônio e sua declaração de produtor rural.

Comumente utilizado por proprietários que possuam propriedades rurais em diferentes Estados da federação, e se utiliza do manejo entre elas para melhor aproveitamento da pastagem com o ganho de recuperação da produção.

Ocorre que alguns Estados por meio de seus órgãos e agentes de fiscalização têm aplicado entendimento de que esse transporte físico do gado bastaria para autorizar o lançamento do imposto e consequente cobrança.

Tal interpretação, além de destoar da hipótese de incidência prevista na Constituição Federal, também limita e prejudica o produtor rural, uma vez que majora o custo da produção, dificultando que o gado possa ser transportado para engorda em localidade diversa durante os períodos da estiagem.

Exemplificando, criadores do Estado de São Paulo e do Estado do Mato Grosso do Sul têm se deparado com o entrave criado pela equivocada interpretação da legislação do ICMS que, por meio de seus postos de fiscalização, no momento de atravessar o gado para o Estado vizinho, lavram auto de infração, com a incidência do ICMS apurado com aplicação de multa moratória e isolada.

Não se pode perder de mira que há muito o STJ fixou entendimento no sentido de que: "Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Constata-se que, além de prejudicar a produção bovina, o entendimento não encontra respaldo no ordenamento jurídico e tende a ser superado a partir da correta interpretação veiculada ao ICMS.

O tema é tão caro aos contribuintes que tramita perante o Senado Federal projeto de lei 332/18, o qual propõe alteração da lei Kandir, para que definitivamente não exista mais a cobrança nas operações de mera transferência da mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular.

A regulamentação tratará de forma técnica a questão da não incidência tributária, que não se confunde com a isenção quando o legislador afasta a cobrança de determinado tributo quanto a alguns fatos geradores, nem com a imunidade que se caracteriza pele exclusão constitucional da competência tributária.

A não-incidência do ICMS, no caso, se dá pelo fato de o aspecto da incidência do imposto exigir, para seu acontecimento, a transferência de propriedade, e, não havendo no caso do transporte de gado entre estabelecimentos, não deve ser tributado pelo Estado.

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*Ana Silvia Teixeira Ribeiro é advogada, especialista em Direito Tributário.

*Cristiano Aparecido Quinaia é advogado, mestre em Direito.