Jurisprudência defensiva: embargos de declaração contra decisão do tribunal de origem, que inadmite recurso especial e recurso extraordinário

Um dos temas mais recorrentes da atualidade, tem sido a questão da formação de precedentes jurisprudenciais para evitar o conhecimento de recursos com fundamento em questões processuais e, assim, diminuir o estoque de processos dos Tribunais. Tal fato tem ocorrido, principalmente, no âmbito do STF, STJ e TST.

Por isso, o objetivo do artigo será analisar a utilização dessa jurisprudência, que tem sido denominada de "jurisprudência defensiva", para evitar a subida de recurso especial e extraordinário, especialmente nos casos em que a parte recorrente opõe, na origem, recurso de embargos de declaração contra a decisão que inadmite recurso especial e recurso extraordinário.

O estudo terá início com o manifesto em defesa da advocacia, realizado em evento na sede da AASP com a participação dos presidentes das entidades representativas da advocacia (OAB-SP, IASP, CESA, MDA). Em seguida, irei abordar como o STJ criou essa jurisprudência defensiva, na vigência do Código de Processo Civil de 1973, e os motivos para tornar inexistente o recurso de embargos contra a decisão que inadmite o recurso especial na origem. Por fim, irei fazer uma análise crítica sobre a manutenção do entendimento, mesmo na vigência do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, e mostrar que, segundo os fundamentos que têm sido utilizados pelo STJ, não é todo e qualquer recurso de embargos de declaração opostos contra decisão de inadmissibilidade na origem que pode ser tido como recurso manifestamente incabível.

Em evento realizado na sede da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), no dia 20 de setembro de 2018, com a presença dos presidentes das principais entidades representativas da advocacia (OAB-SP, IASP, CESA, MDA) e uma mesa composta de advogados, juristas e professores foi debatida a questão da jurisprudência defensiva (Antônio Ruiz Filho, Clito Fornaciari Júnior, Estefânia Viveiros e José Rogério Cruz e Tucci). Na oportunidade, lançou-se um manifesto denominado "A advocacia se opõe à prática da jurisprudência defensiva pelos tribunais brasileiros", retratado no boletim AASP da 2ª quinzena de outubro de 2018, número 3.071.¹

Segundo aqueles que assinaram o manifesto, a adoção da jurisprudência defensiva limita, deliberadamente, o número de processos a serem julgados pelo respectivo mérito, com o intuito único de reduzir o excessivo número de feitos a cargo das Cortes Superiores. Por isso, a advocacia se opôs à referida prática e conclamou os tribunais a deixarem de aplicá-la.

Para as entidades envolvidas no manifesto, a jurisprudência defensiva ofende as garantias constitucionais de acesso à jurisdição e ao devido processo legal e o princípio da primazia do julgamento do mérito positivado no art. 4º do Código de Processo Civil (CPC). Além disso, defendem que, as normas que estabelecem os pressupostos recursais, por serem de restrição, devem ser interpretadas restritivamente e que o congestionamento dos Tribunais Superiores deve ser resolvido por meio de providências administrativas e de gestão pública, jamais com medidas cerceadoras de direitos fundamentais dos cidadãos.

No próximo dia 11 de dezembro de 2018, a AASP irá promover outro encontro com o objetivo de discutir a utilização da jurisprudência defensiva no âmbito da Justiça do Trabalho.

No âmbito do STJ e do STF, um dos exemplos de utilização da jurisprudência defensiva é o não conhecimento de agravo contra decisão que inadmite recurso especial e recurso extraordinário, na origem, quando são opostos embargos de declaração contra esta decisão. Exemplo: o órgão competente no tribunal a quo para realizar o exame prévio de admissibilidade do recurso especial e extraordinário profere uma decisão de inadmissibilidade do recurso. A parte, então, verificando que a decisão não contém todos os fundamentos para inadmissão dos recursos, embarga de declaração. O tribunal a quo conhece do recurso de embargos, mas rejeita-lhe o mérito. O recorrente interpõe agravo contra a decisão. Ao chegar no STJ ou STF, o ministro presidente da Corte declara o recurso de agravo intempestivo, sob o fundamento de que a decisão que fez o prévio exame de admissibilidade, na origem, não podia ser objeto de embargos de declaração. Por isso, os embargos não teriam o condão de suspender o prazo para interposição de outros recursos.

No julgamento do EAREsp 275.615/SP, sob a relatoria do ministro Ari Pargandler, a Corte Especial do STJ pacificou esse entendimento no âmbito do STJ. A análise do caso foi feita sob a vigência do extinto Código de Processo Civil de 1973 e, em seu voto, o relator, ministro Ari Pargendler, deixou claro que, apesar de não "explicitar a respectiva motivação", a jurisprudência do STJ tem se orientado no sentido de que os embargos de declaração opostos contra decisão que inadmite recurso especial, não interrompem o prazo para interposição de agravo. Vejamos o trecho da decisão, a seguir transcrito:

2. O desate do thema decidendum depende de saber se a oposição de embargos de declaração à decisão que na instância ordinária nega seguimento a recurso especial interrompe o prazo para a interposição de agravo para o STJ.

A jurisprudência, sem explicitar a respectiva motivação, tem se orientado no sentido de que esse prazo não é interrompido.²

Mas, a pergunta que se faz é: como uma Corte Especial de um tribunal consolida um entendimento "sem explicitar a respectiva motivação?". Existe razão jurídica para rejeitar a oposição de embargos de declaração contra decisão que inadmite recurso especial na origem?

Segundo a ministra Isabel Gallotti, no AgInt no AgRg nos EDcl no AREsp 671.167/DF, o único efeito prático dos embargos de declaração contra a decisão que inadmite o recurso especial na origem seria a postergação do trâmite processual. Confira trecho do voto:

O único efeito prático de tais embargos de declaração seria a postergação injustificável, inútil, do trâmite processual, prejudicando a parte vencedora e assoberbando ainda mais o serviço judiciário. Note-se que, se cabíveis os primeiros embargos de declaração por uma das partes, nada impediria sucessivos embargos de declaração das demais partes, recursos estes cuja finalidade necessariamente seria rever, a pretexto de omissão ou obscuridade, a ordem de seguimento ou negativa de seguimento do especial.³

A contrario sensu ao entendimento externado pela ministra, se o embargante/agravante for o autor da demanda, que teve seu pleito negado pelo tribunal de origem, os embargos de declaração seriam cabíveis contra a decisão de inadmissibilidade do tribunal a quo. Afinal, quem busca a tutela do próprio direito, não tem interesse em protelar o feito.

Se o embargante/recorrente é o próprio autor da demanda, qual o interesse dele em querer protelar? O prejuízo será único e exclusivo dele, com a demora na entrega da prestação jurisdicional para ele próprio.

Em outro julgado, no AgRg no AREsp 37.144/RS, anterior à consolidação da jurisprudência pela Corte Especial do STJ no julgamento do EAREsp 275.615/SP, o ministro Teori Albino Zavascki, então ministro do STJ, fixou a possibilidade de oposição de embargos de declaração contra decisão de inadmissibilidade, quando os embargos forem conhecidos pela corte de origem. Segundo o ministro, há justa expectativa da parte que o prazo foi interrompido para interposição do agravo.

Esta seria uma outra hipótese de cabimento dos embargos declaratórios contra a decisão de inadmissibilidade de recurso especial e extraordinário. Na decisão, o ministro Zavascki esclarece que há interrupção do prazo quando o recurso é conhecido pela corte de origem, ainda que tenha sido rejeitado, pela justa expectativa de que os embargos teriam interrompido o prazo recurso, observe trecho da decisão:

Não se desconhece a existência de jurisprudência desta Corte no sentido de que são incabíveis embargos de declaração contra a decisão que não admite o recurso especial na origem (AgRg no Ag 1.340.591/PR, 5ª T., min. Jorge Mussi, DJe de 01/2/12; AgRg no AREsp 30.109/BA, 2ª T., min. Mauro Campbell Marques, DJe de 13/10/11; AgRg no AREsp 83.519/SP, 6ª T., min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 19/12/11; AgRg no Ag 734.465/RJ, 4ª T., min. Maria Isabel Gallotti, DJe de 28/4/11), razão pela qual sua oposição não interrompe o prazo para a interposição do único recurso cabível, que é o agravo. No entanto, o caso concreto apresenta a peculiaridade de que o Tribunal de origem conheceu dos embargos para, a seguir, rejeitá-los (fls. 392/393). Assim, dada a existência de justa expectativa da parte de que os embargos de declaração opostos haviam interrompido o prazo para a interposição do agravo em recurso especial, esta não pode se penalizada com a declaração da intempestividade de seu recurso. Nesses termos, deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada.⁴

E não poderia ser diferente, pois, no ato em que se opõe os embargos, a expectativa da parte embargante é que seja dado provimento ao seu recurso e interrompido o prazo para interposição de outros recursos. Se o recurso é conhecido, mas rejeitado em seu mérito e, posteriormente, ao interpor o recurso de agravo, este é tido como intempestivo, pelo ministro pedisente do Tribunal ad quem considerar que era recurso incabível na origem, há violação ao princípio da boa-fé e lealdade processual. A justa expectativa do jurisdicionado é que haja interrupção do prazo para interposição de outros recursos, como manda a legislação processual civil adjetiva.

Com isso, temos duas hipóteses objetivas que possibilitam a oposição de embargos de declaração contra decisão de inadmissibilidade de recurso especial na origem:

i) Quando o embargante/recorrente for autor da demanda e o seu pleito tenha sido julgado improcedente pelo tribunal de origem;

ii) Quando os embargos de declaração opostos na origem forem conhecidos pelo tribunal a quo, ainda que rejeitados no mérito.

Ainda existe uma terceira hipótese. A Corte Especial do STJ, no julgamento do mesmo EAREsp 275.615/SP, ao consolidar o entendimento quanto ao não cabimento de embargos de declaração contra decisão de inadmissibilidade na origem, estabeleceu uma exceção: a possibilidade de oposição dos embargos, quando a decisão que inadmite o recurso especial ou extraordinário for genérica, a ponto de não ser possível a impugnação dos argumentos por meio de agravo. É uma terceira hipótese excepcional, mas de ordem subjetiva, pois cada julgador irá verificar, de acordo com sua subjetividade, se a decisão de origem é deficitária, ou não. Na maioria dos casos, para não dizer na totalidade, os julgadores entendem que a decisão de inadmissibilidade está perfeita e não conhecem do agravo.

Com o advento do novo Código de Processo Civil, em 2015, esperava-se que o entendimento fosse mudar. Isso porque o art. 1.022 do novo código estabeleceu a possibilidade de oposição de embargos de declaração "CONTRA QUALQUER DECISÃO JUDICIAL". Logo, considerando que, na forma do art. 203 do CPC "os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos", a decisão que examina os pressupostos de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário têm natureza de decisão interlocutória.

Neste sentido, a doutrina processualista foi firme em dizer que, com o advento da nova legislação civil adjetiva, seria possível embargar de declaração toda e qualquer decisão judicial.

Confira a seguir trecho extraído dos comentários de Elpídio Donizetti ao art. 1.022 do novo Código de Processo Civil:

"Objeto. Fica reconhecido o cabimento de embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial, e não apenas contra sentença ou acórdão. Esse entendimento já possuía respaldo em nossos tribunais. Em suma não importa a natureza da decisão. Seja interlocutória, sentença ou acórdão, se a decisão for obscura, omissa, contraditória ou contiver erro material, pode vir a ser sanada por meio de embargos de declaração."⁵

No mesmo sentido, o professor Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em código de processo civil comentado, ratificaram esse posicionamento quanto à possibilidade aberta pelo novo Código de Processo Civil. Confira:

"O atual CPC faz menção expressa à possibilidade de que qualquer decisão judicial possa ser objeto de embargos de declaração".⁶

E ainda temos a professora Teresa Arruda Alvim, no Código de Processo Civil anotado, disponível em formato PDF no sítio da Associação dos Advogados de São Paulo⁷, à pág. 1.680, confirmando a possibilidade de cabimento do recurso de embargos de declaração contra todo e qualquer pronunciamento judicial, ainda que "desprovido de conteúdo relevantemente decisório":

O caput do art. 1.022, CPC/15, esclarece a dúvida que chegou a existir à luz do CPC/73 e diz claramente serem cabíveis embargos de declaração contra todo e qualquer pronunciamento do juiz, seja decisão interlocutória, sentença, decisão de relator, de órgão colegiado, etc. Pode-se afirmar ser recurso interponível até mesmo de pronunciamento desprovido de conteúdo relevantemente decisório.

O legislador de 2015, assim, corrigiu imperfeição do art. 535, inciso I, CPC/73, que se refere tão somente à sentença ou ao acórdão, como pronunciamentos suscetíveis de serem impugnados por meio dos embargos de declaração.

Mesmo após um ano do início da vigência do novo código, ainda se afirmava sobre a possibilidade de oposição de embargos declaratórios contra decisão que inadmite recurso especial e extraordinário, consoante enunciado 75 da I Jornada de Direito Processual Civil⁸, realizada nos dias 24 e 25 de agosto de 2017, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:

ENUNCIADO 75 - Cabem embargos declaratórios contra decisão que não admite recurso especial ou extraordinário, no tribunal de origem ou no tribunal superior, com a consequente interrupção do prazo recursal.

Infelizmente, ainda que a nova legislação processual tenha trazido previsão específica em seu art. 1.022, o STJ continua aplicando um entendimento arcaico, que não possui "motivação específica" (segundo o ministro Ari Pargandler no julgamento do EAREsp 275.615/SP), e que apenas serve como meio de defesa dos Tribunais para evitar a análise de novos recursos.

Não é demais lembrar que tanto o princípio da duração razoável do processo, quanto do devido processo legal e ampla defesa estão assegurados pela Constituição Federal como direitos fundamentais no art. 5º. E basta olhar a Constituição para verificar que os dispositivos possuem uma ordem tanto lógica, quanto cronológica. O primeiro princípio assegurado é o do devido processo legal, que vem antes dos demais, no inciso LIV. Em seguida, está previsto o da ampla defesa, no inciso LV. Por último, a razoável duração do processo, no inciso LXXVIII.

Portanto, a jurisprudência defensiva dos tribunais não possui qualquer fundamento. Nem mesmo consistente na razoável duração do processo. Isso porque, o mandamento constitucional é, primeiro assegurar o devido processo legal; depois, a ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes; somente por último deve-se adotar a celeridade processual.

No entanto, por meio da jurisprudência defensiva, os tribunais têm invertido essa ordem constitucional, colocando o princípio da razoável duração do processo antes da ampla defesa. Como consequência, o jurisdicionado fica prejudicado quanto ao seu direito, enquanto o advogado fica desgastado perante o cliente.

Com essa mudança na legislação, ficam mais ainda prejudicados aqueles jurisdicionados e profissionais da advocacia que esperavam o cumprimento do art. 1.022 do CPC pelo STJ. Isto é, com a previsão de oposição de embargos de declaração "contra qualquer decisão judicial", a legítima expectativa é que a decisão de inadmissibilidade de recurso especial fosse passível de embargos.

Diante da nova legislação processual, até que o STJ prolatasse uma decisão interpretativa do art. 1.022 do CPC, toda e qualquer decisão de inadmissibilidade de recurso especial era passível de oposição de embargos declaratórios. E, por isso, caberia ao Tribunal receber todos os recursos de agravo em recurso especial, cuja decisão de inadmissibilidade, na origem, foi objeto de embargos declaratórios. No mínimo, até a formação de novos precedentes interpretando o art. 1.022 do CPC em sentido diverso.

Por tudo isso, cabe ao STJ reparar o equívoco e efetivamente analisar se os embargos opostos contra decisão de inadmissibilidade de recurso especial é recurso incabível caso a caso e dentro daquilo que tem sido julgado pelo próprio tribunal. Ou seja, antes de rejeitar o agravo em recurso especial, pelo simples fato da parte ter oposto embargos de declaração contra a decisão que inadmitiu seu recurso, é preciso indagar:

i) Há intuito protelatório nos embargos do recorrente?

ii) Os embargos de declaração opostos na origem foram conhecidos pelo tribunal a quo, ainda que rejeitados no mérito?

iii) A decisão que inadmitiu o recurso especial enfrentou todos os fundamentos arguidos no recurso (é genérica? é deficitária?)?

iv) Os embargos foram opostos após a vigência do novo Código de Processo Civil e antes do STJ fazer interpretação do art. 1.022 do NCPC?

Qualquer resposta positiva a uma destas perguntas, é suficiente para determinar que o Superior Tribunal aceite e conheça do agravo em recurso especial. Não o fazendo, estará reafirmando o intuito de aplicar jurisprudência defensiva para diminuir estoque de processos, deixando de lado o que é mais importante: a efetiva análise do direito do cidadão. Se assim proceder, o próximo passo será deixar de ser Tribunal da Cidadania para ser apenas de STJ.

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2 (EAREsp 275.615/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/3/14, DJe 24/3/14)

3 (AgInt no AgRg nos EDcl no AREsp 671.167/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/6/16, DJe 27/6/16)

4 (AgRg no AREsp 37.144/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/5/12, DJe 24/5/12)

5 Donizetti, Elpídio. Novo Código de Processo Civil Comentado - 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, págs. 872/873

6 Nery Junior. Código de processo civil comentado/ Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery - 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 2278

7 Código de Processo Civil - Acesso em 4/10/18

8 I Jornada de Direito Processual Civil. Clique aqui

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AASP. (04 de 10 de 2018). CPC anotado 2018. Fonte: AASP: Código de Processo Civil.

Boletim. (30 de 10 de 2018). Fonte: AASP: clique aqui.

Donizetti, E. (2017). Novo Código de Processo Civil comentado - 2 ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas.

I Jornada de Direito Processual Civil. (25 de 08 de 2017). Fonte: Conselho da Justiça Federal: clique aqui.

Nery, R. A., & Nery Junior, N. (2016). Código de processo civil comentado - 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais.

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*Eduardo Montalvão Machado é advogado no escritório Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia.