A escalada desburocratizante da Administração Pública: reflexões sobre a lei 13.726/18

1. Introdução

O Brasil é dos países mais burocráticos do mundo. Não se trata de diagnóstico extraído do senso comum, mas de constatação empírica.

De acordo com o Banco Mundial, na pesquisa "Doing business 2019", o Brasil ocupa a posição 109 no ranking de "facilidade para fazer negócios", que conta com 190 países avaliados a partir de diversos critérios, tais como o tempo gasto para abertura de empresas, pagamento de impostos, obtenção de alvarás de construção, conexão com a rede elétrica, registro de uma propriedade, obtenção de crédito, proteção de investidores minoritários, pagamento de tributos, comércio internacional, execução de contratos e resolução de insolvência.¹

Nada obstante a péssima colocação do Brasil no ranking, verifica-se que a posição melhorou em relação às últimas três pesquisas publicadas em 2018, 2017 e 2016, quando o país ocupou, respectivamente, as posições 125, 123 e 116.²

O excesso de burocracia representa o obstáculo ao desenvolvimento econômico e à geração de empregos, bem como acarreta ineficiência na gestão púbica e privada.

De um modo geral, é possível perceber a existência do contínuo processo de desburocratização da Administração Pública brasileira nos últimos anos, com o objetivo de simplificar e agilizar as relações jurídico-administrativas.

A ampliação e a concentração de atividades administrativas nas mãos do Estado Social de Direito (Welfare State), notadamente após a Segunda Guerra Mundial, acarretaram a hipertrofia do aparato estatal. Em sua organização administrativa, o Estado passou a contar com as empresas estatais, criadas para prestação de serviços públicos e para o exercício de atividades econômicas, além de concessionários que prestavam serviços públicos por meio de contratos de concessão.

Ocorre que o crescimento desmesurado do Estado e o inchaço da sua máquina administrativa levaram à ineficiência das atividades administrativas.³

A necessidade de desburocratização da Administração Pública - com o intuito de agilizar a atuação estatal e torná-la eficiente - acarreta o "retorno do pêndulo",⁴ ou seja, o Estado devolve aos particulares diversas tarefas, especialmente as de caráter econômico (muitas empresas públicas e sociedades de economia mista demonstraram-se ineficientes). Ademais, o Estado delega iniciativa privada tarefas que até então eram exclusivamente desempenhadas pelo poder público (privatização de serviços públicos).

O Estado Pós-Social ou Subsidiário não significa uma desvalorização da Administração Pública, mas, ao contrário, representa uma redefinição das atividades administrativas que devem ser prestadas diretamente pelo Estado e das demais atividades que podem ser prestadas por particulares, notadamente por não envolverem a necessidade do exercício do poder de autoridade. Valoriza-se, atualmente, a sociedade civil no desempenho de atividades socialmente relevantes.

A partir da década de 1980, diversos países iniciaram um movimento de ajuste fiscal e de privatizações, com destaque para a Grã-Bretanha, Estados Unidos e Nova Zelândia.

No Brasil, a reformulação do papel e do tamanho do Estado foi implementada na década de 1990, por meio de alterações legislativas importantes que liberalizaram a economia e efetivaram a desestatização. No âmbito constitucional, as Emendas Constitucionais 6/95 e 7/95 abriram a economia para o capital estrangeiro, enquanto as Emendas Constitucionais 5/95, 8/95 e 9/95 atenuaram os monopólios estatais. Nesse período, foi instituído o Programa Nacional de Desestatização (PND) pela lei 8.031/90, substituída, posteriormente, pela lei 9.491/97.

O aparelho estatal foi reduzido e a "Administração Pública burocrática", no estilo burocrático weberiano, foi substituída pela "Administração Pública gerencial" ou "Administração Pública de resultados", a partir da reforma administrativa instituída pela EC 19/98. Enquanto a Administração Pública burocrática se preocupa com os processos, a Administração Pública gerencial ou de resultados é orientada para a obtenção de resultados (eficiência), sendo marcada pela descentralização de atividades e avaliação de desempenho a partir de indicadores definidos em contratos (exs.: contrato de gestão, contratos de desempenho).⁵

Convém esclarecer que a diminuição do aparelho estatal e a reformulação das atividades que devem ser desenvolvidas pelo Estado não significam um simples retorno ao Estado Liberal clássico, pois, agora, o Estado não abdica da intervenção na área econômica e social. A mudança primordial está justamente na técnica utilizada para essa intervenção, que deixa de ser direta e passa a ser indireta (subsidiariedade), notadamente através da regulação (Estado Regulador) e do fomento público.⁶

Com o intuito de evitar o simples retorno ao Estado liberal abstencionista, o ordenamento jurídico, ao lado da desestatização, instituiu as agências reguladoras, sob inspiração norte-americana, com a finalidade de regular os setores econômicos (exs.: ANCINE, ANP) e a prestação de serviços públicos por concessionárias (exs.: ANEEL, ANATEL), o que justificou, em grande medida, a consagração do denominado "Estado regulador".

Posteriormente, nos anos 2000, ocorre novo retorno do pêndulo no modelo de intervenção estatal na economia, com o incremento da intervenção direta por meio da instituição de novas empresas estatais (exs.: Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia - Hemobrás - Lei 10.972/04; Empresa de Pesquisa Energética - EPE - Lei 10.847/04; Empresa Brasil de Comunicação - EBC - Lei 11.652/08; Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH - Lei 12.550/11; Empresa de Planejamento e Logística S.A. - EPL - Lei 12.743/12; etc.).

A revalorização das empresas estatais pode ser justificada, em síntese, pela visão crítica do governo à época em relação ao modelo regulatório vigente, bem como pela crise internacional iniciada em 2008, com a crise imobiliária norte-americana, que impulsionaram a criação de empresas estatais para implementação de investimentos necessários à recuperação da economia e ao desenvolvimento.⁷

É intuitivo imaginar que a diminuição do tamanho do Estado, intensificada no Brasil a partir da década de 90, tenha acarretado, igualmente, a diminuição das formalidades burocráticas da Administração Pública.

Contudo, o processo de desburocratização tem se revelado lento, notadamente em razão da necessidade de mudança da cultura dos gestores públicos nas relações com os administrados.

Isto não impede, porém, o reconhecimento de importantes avanços em busca de uma Administração Pública efetivamente gerencial e desburocratizada.

A inserção do princípio da eficiência no art. 37 da CRFB, por meio da EC 19/98, no contexto de reforma da Administração Pública brasileira, demonstrou a necessidade de obtenção dos resultados elencados pelo texto constitucional de maneira célere e efetiva.⁸

Os agentes públicos têm o dever-poder de desempenharem a função pública de forma eficiente, com o intuito de satisfazerem as necessidades da população. Nesse contexto, pode ser destacado o art. 5.º, LXXVIII, da CRFB, inserido pela EC 45/04, que garante às pessoas, no âmbito judicial e administrativo, a duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

No âmbito da denominada Administração Pública gerencial ou de resultados, a interpretação e a aplicação do direito não podem se afastar das consequências geradas pelas escolhas que são efetivadas pelas autoridades estatais. Sem deixar de lado a importância de certas formalidades, estritamente necessárias à formação legítima da vontade estatal, o direito passa a se preocupar de maneira preponderante com os resultados impostos pelo texto constitucional.

A relativização do formalismo (formalismo moderado) é justificada pelos resultados alcançados pela Administração. Diversos exemplos podem ser citados: a) apesar da nulidade dos contratos administrativos verbais (art. 60, parágrafo único, da lei 8.666/93), a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido o dever de pagamento por parte da Administração, tendo em vista os princípios da boa-fé e da vedação do enriquecimento sem causa;⁹ b) possibilidade de acordos decisórios (ou substitutivos) na Administração Pública (Termo de Ajustamento de Conduta - TACs: art. 5º, § 6º, da lei 7.347/85, acordo de leniência: art. 16 da lei 12.846/13, acordos administrativos: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, etc.); c) relativização de formalidades nos atos, processos administrativos (arts. 2º, parágrafo único, VIII e IX, e 22 da lei 9.784/99) e nas licitações (exs.: art. 48, § 3.º, da lei 8.666/93, art. 12, IV, da lei 11.079/04); etc.

Aliás, a própria efetivação do direito à informação, na forma dos arts. 5º e 37, caput, da CRFB, com a implementação da cultura da transparência administrativa, revela importante passo rumo à desburocratização da Administração, facilitando a obtenção das informações públicas pelos cidadãos. Nesse ponto, a lei 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação) garante não apenas a publicidade passiva - com a entrega das informações solicitadas pelos interessados -, mas avança ao exigir a publicidade ativa, com a divulgação de informações, independentemente de solicitação.

Mais recentemente, o processo de desburocratização da Administração Pública ganhou dois novos capítulos com a promulgação das leis 13.460/17 e 13.726/18.

A lei 13.460/17 (também denominada "Lei de Defesa do Usuário do Serviço Público" ou "Código de Defesa do Usuário do Serviço Público") estabelece as normas sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da Administração Pública.¹⁰ Nesse diploma legal, é possível encontrar a intensa preocupação com a desburocratização da Administração nas relações com os usuários dos serviços públicos.

Com efeito, ao dispor sobre as diretrizes que devem ser observadas pelos agentes públicos e prestadores de sérvios públicos, o art. 5º da Lei de Defesa do Usuário do Serviço Público prevê, por exemplo: a) autenticação de documentos pelo próprio agente público, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida de autenticidade (inciso IX); b) eliminação de formalidades e de exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido (inciso XI); c) aplicação de soluções tecnológicas que visem a simplificar processos e procedimentos de atendimento ao usuário e a propiciar melhores condições para o compartilhamento das informações (inciso XIII); d) utilização de linguagem simples e compreensível, evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos (inciso XIV); e e) vedação da exigência de nova prova sobre fato já comprovado em documentação válida apresentada (inciso XV).

No elenco dos direitos básicos dos usuários, o art. 6º da Lei de Defesa do Usuário do Serviço Público também demonstra a preocupação com a desburocratização quando dispõe sobre a atuação integrada e sistêmica na expedição de atestados, certidões e documentos comprobatórios de regularidade (inciso V) e a obtenção de informações precisas e de fácil acesso nos locais de prestação do serviço, assim como sua disponibilização na internet (inciso VI).

Por sua vez, com a promulgação da lei 13.726/18,¹¹ que racionaliza atos e procedimentos administrativos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e institui o Selo de Desburocratização e Simplificação, o processo de desburocratização da Administração recebe novo incentivo.

Nas relações entre os Entes federados, independentemente do Poder, e os cidadãos, o art. 3º da referida lei dispensa as seguintes exigências: a) reconhecimento de firma, devendo o agente administrativo, confrontando a assinatura com aquela constante do documento de identidade do signatário, ou estando este presente e assinando o documento diante do agente, lavrar sua autenticidade no próprio documento (inciso I); b) autenticação de cópia de documento, cabendo ao agente administrativo, mediante a comparação entre o original e a cópia, atestar a autenticidade (inciso II); c) juntada de documento pessoal do usuário, que poderá ser substituído por cópia autenticada pelo próprio agente administrativo (inciso III); apresentação de certidão de nascimento, que poderá ser substituída por cédula de identidade, título de eleitor, identidade expedida por conselho regional de fiscalização profissional, carteira de trabalho, certificado de prestação ou de isenção do serviço militar, passaporte ou identidade funcional expedida por órgão público (inciso IV); e) apresentação de título de eleitor, exceto para votar ou para registrar candidatura (inciso V); f) apresentação de autorização com firma reconhecida para viagem de menor se os pais estiverem presentes no embarque (inciso VI).

O mesmo art. 3º dispõe também: a) não poderá ser exigida prova relativa a fato que já houver sido comprovado pela apresentação de outro documento válido (§ 1º); b) quando, por motivo não imputável ao solicitante, não for possível obter diretamente do órgão ou entidade responsável documento comprobatório de regularidade, os fatos poderão ser comprovados mediante declaração escrita e assinada pelo cidadão, que, em caso de declaração falsa, ficará sujeito às sanções administrativas, civis e penais aplicáveis (§ 2º); e c) Os Entes Federados e seus respectivos poderes não poderão exigir do cidadão a apresentação de certidão ou documento expedido por outro órgão ou entidade do mesmo Poder, ressalvadas as seguintes hipóteses: certidão de antecedentes criminais, informações sobre pessoa jurídica, outras expressamente previstas em lei (§ 3º).

De acordo com o art. 5º da referida lei, Entes Federados poderão criar grupos setoriais de trabalho com os seguintes objetivos: a) identificar, nas respectivas áreas, dispositivos legais ou regulamentares que prevejam exigências descabidas ou exageradas ou procedimentos desnecessários ou redundantes; e b) sugerir medidas legais ou regulamentares que visem a eliminar o excesso de burocracia.

A desburocratização pode ser demonstrada, ainda, pela previsão contida no art. 6º da lei em questão, que estabelece a possibilidade de comunicação entre o Poder Público e o cidadão por qualquer meio, inclusive verbal, direta ou telefônica, e correio eletrônico, ressalvados os casos que impliquem imposição de deveres, ônus, sanções ou restrições ao exercício de direitos e atividades.

Nos arts. 7º, 8º e 9º da sobredita lei, a novidade é a criação do Selo de Desburocratização e Simplificação, destinado a reconhecer e a estimular projetos, programas e práticas que simplifiquem o funcionamento da administração pública e melhorem o atendimento aos usuários dos serviços públicos.

Cabe destacar que a participação do servidor em tais projetos será registrada em seus assentamentos funcionais e os órgãos ou entidades estatais que receberem o Selo de Desburocratização e Simplificação serão inscritos em Cadastro Nacional de Desburocratização. Além disso, serão premiados, anualmente, 2 (dois) órgãos ou entidades, em cada unidade federativa, com base nos critérios previstos na lei (racionalização de processos e procedimentos administrativos; eliminação de formalidades desnecessárias ou desproporcionais para as finalidades almejadas; ganhos sociais oriundos da medida de desburocratização; redução do tempo de espera no atendimento dos serviços públicos; e adoção de soluções tecnológicas ou organizacionais que possam ser replicadas em outras esferas da administração pública).

Trata-se de típica modalidade de sanção premial¹², isto é, normas que estimulam os sujeitos a fazerem ou deixarem de fazer algo em troca de um prêmio.¹³ Por possuírem função afirmativa e se irradiarem para o futuro,¹⁴ funcionam como catalisadores de condutas benéficas. Na seara administrativa, são vários os exemplos de instrumentos premiais.¹⁵

Em resumo, essa inegável escalada desburocratizante da Administração Pública busca reduzir, de certo modo, o hiato existente entre a previsão constitucional de eficiência e a realidade prática dos administrados.

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1 World Bank. 2019. Doing Business 2019: training for reform. Washington, DC: World Bank. Acesso em: 1/11/18.

 

2 World Bank. 2018. Doing Business 2018: Reforming to create jobs. Washington, DC: World Bank. Acesso em: 1/11/18. World Bank. 2017. Doing Business 2017: Equal Opportunity for All. Washington, DC: World Bank. Acesso em: 1/11/18. World Bank. 2016. Doing Business 2016: Measuring Regulatory Quality and Efficiency. Washington, DC: World Bank. Acesso em: 1/11/18.

 

3 Ao invés do "Estado do Bem-Estar", a intervenção desmedida do Estado gerou o denominado "Estado do Mal-Estar". CORATELO, Ramon. Del Estado del Bienestar al Estado del Malestar, 2. ed. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1990.

 

4 TÁCITO, Caio. O retorno do pêndulo: serviço público e empresa privada. O exemplo brasileiro. RDA, 202, p. 1-10, out.-dez. 1995.

 

5 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Organização administrativa, 4 ed. São Paulo: Método, 2018, p. 7-13; PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Gestão do setor público: estratégia e estrutura para um novo Estado. In: Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. 7. ed. Rio de Janeiro: FGV, 2008, p. 29.

 

6 Na visão de Vital Moreira, a evolução na relação entre o Estado e a economia pode ser dividida em três momentos: a) Estado Liberal: o papel econômico do Estado se resumia à "polícia" econômica; b) Estado Social: o Estado era empresário e prestador de serviços públicos; e c) Estado Regulador: a intervenção estatal é efetivada por meio da regulação. MOREIRA, Vital. Serviço público e concorrência. In: Os caminhos da privatização da Administração Pública. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 224.

 

7 Jacques Chevallier sustenta que a crise econômica de 2008 reafirma o processo de transformação estatal e a ascensão do Estado pós-moderno, com a erosão do princípio da soberania e a consolidação da ordem transnacional. A referida crise teria acarretado a renovação do intervencionismo estatal, com intervenções específicas e provisórias para salvar o sistema financeiro. CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 279-284.

 

8 A preocupação com a busca de parâmetros de governança pública e de eficiência administrativa pode ser exemplificada pelo decreto 9.203/17, que dispõe sobre a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

 

9 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 7 ed., São Paulo: Método, 2018. p. 259-260; STJ, 2.ª Turma, REsp 317.463/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 3/05/04, p. 126.

 

10 Em âmbito federal, a Lei entrou em vigor no dia 22/6/18 e foi regulamentada pelo Decreto 9.492/18. Mencione-se, ainda, o decreto 9.094/17 que dispõe sobre a simplificação do atendimento prestado aos usuários dos serviços públicos, ratifica a dispensa do reconhecimento de firma e da autenticação em documentos produzidos no País e institui a Carta de Serviços ao Usuário.

 

11 A referida lei foi publicada no dia 9/10/18 e entrará em vigor em 23/11/18. Cabe destacar que o art. 10 da Lei, que previa a vigência na data da publicação, foi vetado pelo Presidente da República, em razão da grande repercussão da norma. Com isso, a vacatio legis é de 45 dias, na forma do art. 1º da LINDB.

 

12 Para Maurício Benevides Filho, "deve-se compreender as sanções positivas como aquelas consequências agradáveis ou aquele bem que o Direito promete a quem se acomoda a certos esquemas de comportamento." BENEVIDES FILHO, Maurício. A Sanção Premial no Direito. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 93.

 

13 Como registra Daniel Brantes, citando Wesley Newcomb Hohfeld, o não exercício da sanção premial não configura descumprimento de um dever, pois se trata de um ato de liberdade. Não há sequer pretensão contra o agente, pois a lei não obriga ninguém a exercer uma liberdade. FERREIRA, Daniel Brantes. Wesley Newcomb Hohfeld e os conceitos fundamentos do direito. Acesso em 15/1/18.

 

14 De acordo com Antônio Álvares da Silva, "a sanc¸a~o premial olha para o futuro a fim de evitar que a violac¸a~o ocorra. A sanc¸a~o punitiva olha para o passado e pune quem a violou." A'LVARES DA SILVA, Anto^nio. Sanc¸a~o e direito do trabalho. Belo Horizonte: RTM, 2014, p. 16.

 

15 Rafael Carvalho Rezende Oliveira afirma que "a atuação por incentivos é encontrada, primordialmente, no fomento e na regulação estatais que estabelecem prêmio para os atores econômicos e sociais que atuarem de determinada forma ou atingirem as metas fixadas pela Administração Pública Federal, assim como ocorre, por exemplo, nos contratos de gestão e nos termos de parcerias celebrados, respectivamente, com Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (...)". OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Novo perfil da regulação estatal: Administração Pública de resultados e análise de impacto regulatório. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 197. Alguns exemplos de sanções premiais na administrativa: arts. 6º, § 1º, da lei 11.079/04, 45 da lei 13.303/16 e 16, § 2º, e 17 da lei 12.846/13. Por fim, cabe mencionar a sistemática da lei 12.461/11 (que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC), que prevê que, na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato (art. 10).

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*Rafael Carvalho Rezende Oliveira é advogado e sócio fundador do escritório Rafael Oliveira Advogados Associados.

 

*Marcelo Mazzola é advogado e sócio de Dannemann Siemsen.