Considerações à nota SEI 63/18 da PGFN e seu impacto no contencioso tributário Federal

No dia 26/9/18 foi divulgada a nota SEI 63/18/CRJ/PGACET/PGFN-MF por meio da qual a PGFN não apenas exprimiu os requisitos que estará vinculada na análise conclusiva do que será considerado insumo para fins de atender a não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, como ainda, implicitamente, acaba por expressar o que entende por marco temporal da propagação dos efeitos de decisão emanada das cortes superiores, seja em repercussão geral ou pela sistemática dos repetitivos.

Isto, primeiramente, pois, apesar do acórdão do RE 1.221.170/RS ter sido publicado em 24/4/18, muito se discutia sob a aplicabilidade imediata de seus termos, diante da pendência de julgamento de embargos de declaração.

Em âmbito judicial, embora não de forma pacífica, o raciocínio balizado no REsp 1.221.170/RS já vinha sendo majoritariamente adotado pelos demais tribunais, suportado inclusive por entendimentos proferidos pela Suprema Corte e pelo STJ de que o início da disseminação dos efeitos de paradigma firmado em sede de repercussão geral ou de recurso repetitivo independe do trânsito em julgado¹.

Relativa tranquilidade, todavia, não pairava em âmbito administrativo, dado que enquanto o CARF apoderava-se de norma disposta em seu regimento interno para justificar a subordinação da aplicabilidade do paradigma à configuração de "decisão definitiva"; a procuradoria, por sua vez, apoiava-se na carência de ato do procurador da Fazenda Nacional ou de nota explicativa ou de orientação da CRJ ou da CASTJ².

Aludida nota SEI, destarte, acabou por trazer a possibilidade dos efeitos do paradigma se difundirem de forma desassociada do trânsito em julgado. Ponto de suma importância para casos semelhantes nos quais a morosidade do Executivo e do Judiciário aliada à relevância política do tema acabam por atrasar a efetividade do direito reconhecido ao contribuinte.

O CARF, inclusive, recentemente, pela primeira vez, motivado de forma inconteste pela nota técnica 63/18 da PGFN seguiu, de maneira unânime, o quanto definido pelo STJ no REsp 1.221.170/RS ao adotar o conceito da essencialidade para ratificar um bem e/ou serviço utilizado como insumo dentro da atividade industrial desenvolvida pelo contribuinte em questão³.

A tese firmada pelos conselheiros da 3ª Tuma do CARF, responsável pelo julgamento supra, foi de que a função dos embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional no REsp 1.221.170/RS seria apenas pontuar as hipóteses para as quais a legislação veda o creditamento, não existindo outra possibilidade de mudança radical da decisão.

O que se percebe, portanto, é que independentemente de se voltarem ao intuito dos embargos de declaração, tanto a PGFN, quanto o CARF, cederam efetividade à decisão do STJ à margem do trânsito em julgado, trazendo a tão almejada celeridade processual que tanto clamam os contribuintes.

Todavia, a extrema relevância da nota SEI 63/18/CRJ/PGACET/PGFN-MF, que incluiu o tema na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN, reside na uniformização da aplicação pela PGFN dos requisitos que obrigatoriamente deverão ser observados pelos Procuradores e Auditores para reconhecerem determinado item como insumo, de forma a dar efetividade a não cumulatividade do PIS e da Cofins. Ou seja, o mérito habita na consolidação do caráter vinculante da decisão do STJ.

Nesse sentido, registre-se que a PGFN atribuiu importância à interpretação intermediária adotada pelos ministros do STJ, por meio da qual a aferição do conceito de insumo deve se dar considerando-se a essencialidade e relevância de determinado item para a atividade produtiva, as quais, por sua vez, poderão ser levadas a efeito por meio da "tese da subtração".

O mecanismo da "tese da subtração" trazida pela PGFN na nota SEI supra reflete em conferir se aquele bem ou serviço, utilizado direta ou indiretamente no processo produtivo, caso seja retirado deste, comprometerá a atividade-fim da empresa.

Veja-se que o conceito de insumo passou a ser atrelado ao processo produtivo e, principalmente, à atividade-fim e não ao produto final em si. Deve-se ter em mente, desta forma, que não se enquadrarão no entendimento da PGFN como insumos as despesas incorridas na manutenção das atividades da empresa que não estejam intimamente relacionadas ao exercício da atividade-fim da contribuinte. Embora haja uma certa preocupação com a assertividade máxima dessa tese, é inegável que houve um significativo avanço em prol dos contribuintes.

O que se percebe é que a magnitude da decisão pelo STJ, reconhecida pela PGFN, foi entender que a não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS difere-se da não cumulatividade do IPI e do ICMS (para os quais o conceito físico de insumos se mostra como mais adequado). Bem, ainda, foi concluir que também não se poderia equiparar o conceito de insumos à definição de despesas operacionais traçadas pela legislação do IRPJ.

Vale destacar que as leis 10.637/02 e 10.833/03, que dispõem respectivamente sob a não cumulatividade do PIS e da Cofins, não trouxeram definição do que deveria ser considerado insumo, razão pela qual cabe ao interprete do direito, doutrina e jurisprudência essa delimitação e definição.

Por isso podemos afirmar que o ápice da decisão do STJ foi reconhecer que o insumo é um conceito jurídico indeterminado. Assertiva que felizmente foi assumida pela PGFN por meio da nota SEI 63/18.

Por fim, é preciso registrar que a orientação não se trata de mera dispensa, dado que os Procuradores e Auditores continuarão incumbidos de cotejar os requisitos pontuados pela decisão do STJ e considerados imprescindíveis para a caracterização como insumo pela PGFN com o caso concreto, não estando obrigados a aceitar qualquer pretensão trazida por aquele contribuinte que invoque manifestação da União nesse sentido.

Vale aqui pontuar que a nota SEI não apenas manteve aberta a possibilidade da conceituação de determinado bem e/ou serviço como insumo em âmbito administrativo, devendo apenas ser observada a ilegalidade da interpretação restritiva, como destacado pelo STJ no referido paradigma; como, ainda, determinou a vinculação dos procuradores e auditores às vedações legais já existentes, mesmo que o diagnóstico de determinado item à luz dos critérios da essencialidade e relevância seja positivo para insumo.

Contudo, reforça-se: ao externar a essencialidade e relevância como requisitos indispensáveis, bem como os elementos necessários a conceituação de ambas, a PGFN não terá como se esquivar da semântica construída na nota SEI quando demandada a se pronunciar.

Do que se extrai a inconteste importância do acervo probatório nos julgamentos atuais e futuros, tendo em vista a magnitude do elemento "prova" na discussão, razão pela qual é recomendável que o contribuinte postule o seu direito munido de laudo técnico e/ou pericial feito por engenheiros, técnicos, entre outros profissionais, eis que carregados de objetividade, se mostram como meios aptos a tornar incontroverso que o bem ou serviço é aplicado direta ou indiretamente ao processo produtivo ou à prestação do serviço e que a sua subtração resultará na impossibilidade ou inutilidade da respectiva atividade-fim, razão pela qual deve ser considerado como insumo.

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1 AgRg no AREsp 731171/SP. Agravo em RE 2015/0146586-7. DJe 09/10/18

2 Em atenção, respectivamente, aos termos do art. 19, IV, da lei 10.522/02, art. 2º, V, portaria PGFN 502/16 e art. 3º, da portaria conjunta PGFN/RFB 01/14

3 Processo 13502.000491/2005-01

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*Camila Garcia Barboza Vieira é advogada tributarista e pós-graduada em direito material tributário.

*Pedro Henrique Leite Vieira é advogado, contador e consultor tributário.