Solução de consulta COSIT 13 - qual ICMS deve deixar de compor a base de cálculo do PIS/Cofins?

Em 18/10, a RFB publicou a solução de consulta interna 13. É mais uma tentativa da RFB de limitar os efeitos do leading case (RE 574.706) em que o STF entendeu que:

 

"ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do programa de integração social - PIS e da contribuição para financiamento da seguridade social - Cofins".

 

Assim, pelo leading case, os contribuintes ficaram autorizados, na composição da base das contribuições sociais, a retirar os valores relativos ao ICMS, por não representar receita ou faturamento da empresa.

 

Na consulta¹, baseada no julgamento acima, questiona-se, entre outros pontos, "qual montante do ICMS deve deixar de compor a base de cálculo dessas contribuições", entre as opções:

 

- O valor de ICMS a recolher, ou seja, a parcela do tributo devida pelo contribuinte naquela operação da cadeia (valor destacado menos valor pago nas operações anteriores);

 

- O valor de ICMS efetivamente pago, isto é, o que a pessoa jurídica de fato dispendeu de ICMS na operação de venda/prestação de serviço, desconsiderado o custo efetivo de ICMS que a operação induz;

 

- O total do ICMS destacado nas notas fiscais de venda de bens e serviços, que corresponde ao ICMS que seria devido na venda, anteriormente à compensação com o valor do tributo já quitado até então na cadeia (entendimento mais favorável ao contribuinte).

 

Em resposta à dúvida suscitada, a COSIT - órgão responsável pela solução de consultas da RFB - concluiu que "o montante a ser excluído da(s) base(s) de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher".

 

No julgamento do leading case que tratou do assunto, os ministros não enfrentaram a questão diretamente. A procuradoria geral da fazenda nacional ("PGFN"), então, interpôs embargos de declaração para esclarecer o assunto. Mesmo assim, vários trechos da fundamentação do voto vencedor indicam que STF entende que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais. Isso não poderia ser diferente, pois o valor do ICMS destacado na nota é o que integra o conceito contábil de receita bruta, base de cálculo para a cobrança do PIS/Cofins².

 

Assim, considerando a ilegal e arbitrária solução de consulta, as nossas recomendações são as seguintes.

 

- Para os contribuintes com ação em curso com pretensão fundamentada no 2º da lei 12.973/14, e com decisão favorável no Judiciário, entendemos que podem continuar excluindo todo o valor destacado nas notas fiscais de venda da base de cálculo do PIS/Cofins, até que os embargos da PGFN sejam julgados no STF.

 

- Para os contribuintes com decisão judicial favorável que não exploraram o 2º da lei 12.973/14 no seu pedido ou que não tenham decisões que deixem esta questão esclarecida, a nossa sugestão é para que ingressem com medida judicial específica para reconhecimento de seu direito de excluir da base de cálculo do PIS/Cofins todo o ICMS destacado nas notas fiscais, para garantir a efetiva suspensão da exigibilidade dos seus créditos tributários e evitar multas aplicadas pela RFB.

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1 Formulada pela coordenação-geral de contencioso administrativo e judicial da RFB.

 

2 Conforme artigo 2º da lei 12.973/14.

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*Igor Nascimento Souza é advogado do escritório Madrona Advogados.

*Rony Tahan é advogado do escritório Madrona Advogados.