NFSe: a prefeitura cobra tributo pela nota emitida e não pelo serviço prestado

A Nota Fiscal Eletrônica de Campinas (NFSe Campinas), instituída pela lei 13.730/09, com o objetivo de registrar as prestações de serviços sujeitas à tributação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, gerou diversos benefícios tanto para a prefeitura como aos contribuintes do imposto, tais como: agilidade no registro das informações; redução de custos de impressão e de armazenagem de documentos fiscais; emissão de NFSe por meio da internet; geração automática da guia de recolhimento por meio da internet; entre outros.

Entretanto, desde julho de 2012, quando a prefeitura alterou a regra para o cancelamento da NFSe Campinas, estipulando prazo para seu cancelamento, os empresários pagam o imposto pela emissão da nota e não pelo serviço efetivamente prestado, como regula a legislação tributária.

A empresa que pedir o cancelamento de uma NFSe após o prazo determinado na norma (de 2012 a janeiro de 2018, até 5º dia útil do mês subsequente ao da emissão da nota e, a partir de fevereiro 2018, até último dia do mês subsequente), não é atendida pela prefeitura e tem seu pedido arquivado sem análise do mérito, sendo cobrada pelo pagamento do imposto ainda que não tenha prestado o serviço. Por exemplo, caso você tenha que mudar o endereço, alterar o valor ou até mesmo cancelar a NFSe devido a não prestação do serviço, a prefeitura não cancelará após o prazo da norma. Para isso, você terá que contratar um advogado para ajuizamento de medida judicial. Do contrário, mesmo não prestando o serviço, você pagará o imposto sobre a NFSe que não pôde ser cancelada.

O cancelamento de uma nota fiscal, quando o serviço não é prestado, é uma obrigação e não uma faculdade do empresário, para não ter problemas com o fisco, pois declarar uma NFSe que não corresponde com os serviços prestados ou valores lançados, a chamada "nota fria", configura crime.

Em uma recente e inédita decisão, o TJ/SP considerou ilegal esta alteração no procedimento de cancelamento das notas. O TJ/SP destacou que a obrigação tributária não surge com a emissão da nota fiscal, e sim com a ocorrência do fato gerador, que é a prestação de serviço, sendo a emissão da nota mera declaração da ocorrência de prestação de serviço, tratando-se, assim, de obrigação acessória.

O TJ/SP também destacou que o ato de cancelar a nota fiscal significa atestar que a prestação do serviço acabou não se efetivando e que o fato gerador do ISS não se materializou. Nesse sentido, entendeu que a vedação ao cancelamento de notas fiscais após o prazo determinado na norma e a cobrança do imposto sem o surgimento da respectiva relação jurídico-tributária, viola o princípio da legalidade.

Com esta decisão, as empresas que tem enfrentado, desde 2012, esta situação com a prefeitura de Campinas, tem precedente favorável não só para pleitear na justiça a restituição do imposto pago indevidamente nos últimos cinco anos, bem como para obter a permissão para cancelar a nota administrativamente, mesmo após o prazo determinado na norma.

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*Cesar Campos Cardoso é sócio da Matos, Moraes & Cardoso Sociedade de Advogados.