O ônus da prova nas lides ambientais e a súmula 618 do STJ

A recente súmula 618 do STJ, aprovada em 24 de outubro, dispondo que "A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental.", resgata uma discussão importante para quem atua na área ambiental, mas não pacifica o tema. É que a lei 7.347/85, que regulamenta a tutela jurisdicional dos interesses supra individuais - entre os quais sobrepaira o meio ambiente -, por não conter regra própria a respeito da matéria, atrai, por força de determinação do seu art. 19, a incidência da disciplina do CPC, como norma subsidiária. Este, à sua vez, estabelece em seu artigo 373, que cada litigante tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretende seja aplicado pelo juiz na solução do litígio (art. 373, caput). E mais, inovando na matéria, dispôs expressamente sobre a possibilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, o que confere ao juiz o poder de ajustar o comando legal às peculiaridades de cada caso, desde que o faça por decisão fundamentada (§ 1° do art. 373).

Trata-se, portanto, de uma elogiosa evolução deste diploma em relação ao antigo CPC, que, a propósito do assunto, se baseava em norma erigida exclusivamente à luz de um processo concebido sob a ótica dos direitos privados e da igualdade formal, e que, por certo, não se ajustava bem a certas realidades, como a respeitante a relações de massa, discutidas em sede de ação civil pública.

Isso não significa dizer, entretanto, que a nova ordem processual tenha dado uma carta branca ao juiz, possibilitando-lhe inverter automaticamente o onus probandi quando se tratar de matéria ambiental, como acabou entendendo o STJ.

A bem ver, a indigitada súmula passou ao largo da mudança legislativa operada pelo § 1° do art. 373 do atual CPC -que, em boa hora, introduziu a distribuição dinâmica do ônus da prova nos processos em geral-, a denotar postura nitidamente ativista do Judiciário. Sim, porque, em nome da "mais ampla proteção do ambiente", desconsiderou-se os limites da legalidade vigente, mesmo que isso possa representar uma interpretação ampliativa para restringir direitos individuais.

Realmente, nos litígios ambientais não se vislumbra necessariamente um desequilíbrio entre os litigantes a ser restabelecido - em que pese a relevância do bem jurídico em jogo. Tampouco, a dificuldade probatória de uma das partes corresponde à facilidade da outra. Há casos em que a prova é de difícil produção para ambas as partes. Nesta hipótese, impor ao réu, sempre e sempre, o ônus da prova, sem que haja previsão expressa de lei, e sem que a relação de direito material assim o requeira, é atentatório do princípio da isonomia (afinal, se não há desigualdade a reequilibrar, a inversão do ônus da prova é que causará um desequilíbrio e, por conseguinte, uma desigualdade).

Destarte, especificamente no que atine à tutela ambiental, é passada a hora de um comando normativo próprio a regular o assunto, em ordem a se evitar qualquer postura ativista, como referido.

Esse o repto que urge ser enfrentado pelos nossos legisladores, visando a impedir, em nome do princípio da separação de poderes, possa um deles enfeixar em suas mãos tanto a atividade de julgar como a de legislar, ainda que a priori pareça ser ambientalmente favorável. A repulsa ao ativismo tem como alvo não a visão ambientalmente tida por mais positiva, mas sim o resguardo da própria noção de democracia, pois, como já se salientou alhures, "É preciso retomar a dignidade da legislação e respeitar os limites do direito posto. A inconformidade com a solução legal deve ser resolvida pela mobilização do Legislativo, não sendo admissível buscar atalhos no Judiciário, sob pena de abandonarmos as conquistas democráticas em prol de uma temerária juristocracia que dificilmente podemos controlar" (BRITO, Luis Antonio G. S. Monteiro de. Revista de Direito Ambiental, vol. 89, p. 154. São Paulo, Ed. RT, 2018).

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