O impedimento processual penal "consequente/bate-volta" criado pelo STF ao restringir o foro por prerrogativa de função (AP-937 QO/RJ)
Apesar de o sedutor "mantra jurídico" apregoar interpretação restritiva ao inciso III do art. 252 do CPP, a limitação ao foro por prerrogativa de função operada pelo STF demanda uma releitura constitucional do dispositivo que tipifica o impedimento decorrente de atuação prévia no mesmo processo em "outra instância".
sexta-feira, 26 de outubro de 2018
Atualizado em 25 de setembro de 2019 17:28
I - Introdução
O presente artigo analisa um dos diversos desdobramentos que a redefinição do alcance do foro por prerrogativa de função realizada pelo STF na AP 937 QO/RJ (julgada em 3/5/18) acarreta sobre as ações penais originárias, no tocante a competência para julgamento de eventual recurso contra a sentença que venha a ser proferida em sede de primeiro grau após o fim do foro por prerrogativa de função.
Para fins didáticos, chamaremos de "impedimento consequente" ou "impedimento bate-volta" o efeito gerado pelo precedente citado e que é tematizado neste artigo. A nominação e percepção de novos institutos jurídicos jamais acompanhará o mesmo ritmo com que são praticados os atos judicias heterodoxos que os criam. Tornou-se recorrente o emprego de novos nomes jurídicos para fenômenos antes não detectados, do que é exemplo a "competência esponja ou à la carte"1 para rotular a absorção geral de casos penais, de modo assemelhado ao "juízo universal falimentar".
Pois bem, a superveniente cessação da competência penal originária - por força do precedente AP 937 QO/RJ ou outra causa de perda do foro por prerrogativa, como a extinção do mandato - torna possível que turma julgadora de Tribunal volte a reexaminar a mesma ação penal, que é enviada ao primeiro grau e lá é sentenciada, e sobe posteriormente ao Tribunal em sede recursal? Estará a turma julgadora preventa ou impedida para julgar recursos contra decisões emanadas do juízo de primeiro grau, que passou a ser competente após a perda do foro pelo réu? Em outras palavras, haveria uma espécie de "impedimento consequente / impedimento bate-volta", a vedar o exercício jurisdicional nestas condições, nos termos do art. 252, III, do CPP?
A questão é por demais importante, uma vez que após o julgamento da aludida questão de ordem na ação penal 937, o Plenário do STF fixou a tese de que "o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas"2 , e inúmeras ações penais que tramitavam originariamente naquela Corte passaram a ser remetidas aos juízes de primeiro grau3.
E como não poderia ser diferente, a reinterpretação que o STF deu ao art. 102, inc. I, alínea "b", da CFRB/88, rapidamente foi replicada pelos tribunais pátrios4, a vista de normas constitucionais com dispositivos semelhantes que igualmente resultavam em excessivas hipóteses de prerrogativa de foro em matéria penal, seja na própria Constituição Federal (art. 105, I, "a"5) ou ainda insculpidas nas Constituições dos Estados, os quais, por força do princípio a simetria, organizaram-se de forma simétrica a prevista para a União (art. 256, caput, CFRB/88).
Trata-se de situação atípica e não regulada expressamente nos regimentos internos e muito menos no Código de Processo Penal, e por incidir sobre o sensível tema da garantia do juiz natural, já que pode resultar em infringência ao pressuposto de validade do processo tangente ao juiz imparcial, a solução demanda um processo de indagação hermenêutica voltado a encontrar critérios solucionadores que enalteçam a máxima eficácia das normas constitucionais.
Afinal de contas, no Estado democrático de direito, os operadores do direito, e sobretudo os jurisdicionados, devem saber prévia e antecipadamente7 a quem o arcabouço normativo atribui a competência para examinar recursos e de quem o processo penal Constitucional retirou essa função com base na existência de impedimento, característica marcante do princípio do juiz natural.
II - Da definição conceitual do "impedimento consequente" ou "impedimento bate-volta" resultante do julgamento da AP 937 QO/RJ no STF
Criamos a expressão "impedimento consequente / impedimento bate-volta" para definir o fenômeno jurídico-processual resultante do julgamento da AP 937 QO/RJ no STF.
A aludida decisão do STF criou situações jurídicas novas que orbitam em um "vácuo normativo", e é neste contexto que o "impedimento consequente / impedimento bate-volta" surge para rotular um desses efeitos, incidente no caso do próprio STF, STJ e dos TJ's e TRF's .
Segundo o critério objetivo fixado pelo STF na AP 937 QO/RJ, a superveniência de qualquer causa que possa esvaziar a competência penal ordinária para processo e julgamento de ação penal originária terá como limite temporal "o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais", após o que "a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo"8.
Isso significa que se a perda do foro privilegiado se der antes do encerramento da instrução processual, a ação penal será remetida ao juízo de primeiro grau, ao qual caberá prolatar sentença. A questão que se põe então é a seguinte: poderá haver julgamento do recurso contra esta sentença de primeiro grau por aquele mesmo órgão jurisdicional tribunalício, que antes da perda do foro exerceu competência ordinária na ação penal originária?
Imagine-se a situação corriqueira no caso de prefeitos municipais com foro por prerrogativa de função perante os TJ's / TRF's (art. 29, X, da CFRB/88) e que tenham ação penal originária contra si deflagrada, na qual foram prolatados diversos julgamentos por órgão fracionário do Tribunal (decretação de prisão preventiva, sequestro de bens, afastamento do cargo, interceptação telefônica, e recebimento de denúncia, dentre outras). Se antes do encerramento da instrução processual lhes sobrevém fato que enseja a perda do foro especial (renúncia, fim do mandato, assunção de outro cargo, etc), a ação penal deverá ser remetida ao juiz de primeiro grau, a quem, como dito, caberá a continuidade do exercício da função jurisdicional ordinária. A ele caberá sentenciar. E a apelação criminal contra esta sentença poderá ser julgada pela câmara/turma criminal que igualmente exerceu jurisdição ordinária na mesma ação penal?
Entende-se que não, sob pena de violação ao princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88, art. 8.1 do Pacto de São José da Costa Rica, art. 625 e art. 252, III, ambos do CPP) e de caracterização de nulidade absoluta (art. 564, I, do CPP9), exatamente por efeito do "impedimento consequente / impedimento bate-volta", materializado na situação de o prévio exercício da função judicante ordinária (julgar igualmente a um juiz de primeiro grau) impedir (art. 252, III, do CPP) que a câmara/turma criminal de TJ's / Cortes Regionais Federais volte a judicar agora na fase recursal daquela mesma ação em que já atuou como "juiz da causa" originária, que foi baixada ao primeiro grau ante a cessação do foro especial e lá foi sentenciada, e então "bateu e voltou" ao Tribunal com recurso contra a sentença.
Trata-se de situação não regulada expressamente, até porque a decisão do STF foi prolatada em 03/05/18 e os votos ainda não foram publicados, de modo a ser ainda incipiente a formação de jurisprudência. Não obstante, é objetivamente aferível a presunção absoluta (jure et jure) de parcialidade objetiva do desembargador relator da ação penal originária e parcialidade objetiva dos demais membros da turma/câmara criminal que atuaram previamente, e agora, não lhes pode ser dado sindicar suas próprias decisões.
Daí a incidência deste "impedimento consequente / impedimento bate-volta".
Isso porque tais órgãos jurisdicionais já exerceram seus ofícios judicantes em instâncias diversas (competência ordinária), quando decidiram sobre vários temas na ação penal originária, como, por exemplo, decretação de prisão preventiva, sequestro de bens, afastamento do cargo, interceptação telefônica, e recebimento de denúncia, dentre outras.
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1 Supremo pode ter retirado a competência de Sergio Moro.
2 AP 937 QO/RJ, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 03/05/18.
3 Inq 4693, rel. min. Dias Tóffoli, j. em 01/08/18; Pet 7502 / DF, rel. min. Edson Fachin, j. em 01/08/18; Inq 4691 / DF, rel. min. Celso de Mello, j. em 01/08/18; Inq 4416 / DF, rel. min. Celso de Mello, j. em 23/05/18.
4 Já em 07/05/18 o col. STJ a enviou ao primeiro grau a APn 866/DF, movida em face do governador do Estado da Paraíba, aplicando-se monocraticamente o entendimento do Excelso Pretório proclamado dias antes.
5 "Art. 105. Compete ao STJ: I - processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os governadores dos Estados e do Distrito Federal [...]"
6 "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição".
7 A definição de princípio de juiz natural de Renato Brasileiro de Lima ilustra o pensamento: "O princípio do juiz natural deve ser compreendido como o direito que cada cidadão tem de saber, previamente, a autoridade que irá processar e julgá-lo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico." (Manual de Processo Penal, 5. ed., Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 330) - grifos nossos
8 A ata do julgamento está disponível no AP 937.
9 "Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;"
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*Wilson Knoner Campos é sócio do escritório Bertol Sociedade Advogados.
