Relevância e aplicação das restrições impostas pela lei do SeAC às atividades de comunicação audiovisual

1. Introdução

A lei 12.485/11, também conhecida como lei do SeAC (Serviço de Acesso Condicionado), condensou a regulamentação de TVs por assinatura no país. Basicamente, estabeleceu um marco regulatório contendo previsões uniformes para o todo o setor de comunicação audiovisual.

O ato normativo, segundo consta do seu art. 3º, foi concebido com vistas a prestigiar a liberdade de expressão e o acesso à informação (inc. I), a promoção da diversidade cultural e das fontes de informação, produção e programação (inc. II), a promoção da língua portuguesa e da cultura brasileira (inc. III), o estímulo à produção independente e regional (inc. IV) e ao desenvolvimento social e econômico do país (inc. V), e à liberdade de iniciativa, com mínima intervenção da administração e defesa da concorrência por meio da livre, justa e ampla competição e da vedação ao monopólio e oligopólio nas atividades de comunicação audiovisual de acesso condicionado (inc. VI).

O presente ensaio examinará as restrições impostas pela lei 12.485/11 no intuito de preservar a competitividade e a concorrência no setor - e, portanto, aprofundar-se-á no enfoque ao art. 3º, VI, do diploma.

 

2. A cadeia de produção da atividade de comunicação audiovisual

A atuação no setor envolve 4 atividades independentes, arroladas nos respectivos incisos do art. 4º da lei 12.485/11: produção, programação, empacotamento e distribuição, cujas definições constam expressamente do art. 2º (inc. X, XI, XVII e XX). O ato normativo prevê que a atuação em uma das atividades "não implica restrição de atuação nas demais, exceto nos casos dispostos nesta lei" (art. 4º, §1º).

 

3. As restrições impostas pelo art. 5º, §1º, e pelo art. 6º, I e II

Considerando a autonomia entre as atividades desenvolvidas na cadeia produtiva, e tendo em vista a experiência no setor e os objetivos de incentivo e preservação à competitividade, a lei 12.485/11 estabeleceu limitações ao desempenho concomitante, de um lado, de atividades de distribuição, e de outro, de produção e programação.

Dentro dessa proposta, impôs limite à participação societária de empresas de distribuição ("prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo") em produtoras e programadoras com sede no Brasil, e vice-versa - o que, portanto, configura exceção à regra do art. 4º supramencionada.

É o que consta do art. 5º, caput, e de seu §1º, adiante reproduzidos:

"Art. 5º O controle ou a titularidade de participação superior a 50% (cinquenta por cento) do capital total e votante de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, por concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e por produtoras e programadoras com sede no Brasil, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.

"§ 1º O controle ou a titularidade de participação superior a 30% (trinta por cento) do capital total e votante de concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e de produtoras e programadoras com sede no Brasil não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços".

Estabeleceu também proibição à contratação pelas distribuidoras de direitos de exploração de imagens e contratação de talentos artísticos, conforme se pode observar do art. 6º, I e II:

"Art. 6º As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, bem como suas controladas, controladoras ou coligadas, não poderão, com a finalidade de produzir conteúdo audiovisual para sua veiculação no serviço de acesso condicionado ou no serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens:

"I - adquirir ou financiar a aquisição de direitos de exploração de imagens de eventos de interesse nacional; e

"II - contratar talentos artísticos nacionais de qualquer natureza, inclusive direitos sobre obras de autores nacionais".

Como se observa, o diploma normativo restringiu a propriedade cruzada entre produtoras, programadoras e distribuidoras, além de ter criado limitações destinadas a impedir a verticalização da cadeia de produção.

 

4. A chancela das previsões legais pelo STF e seus fundamentos

Em 5/4/18, foi publicado acórdão do STF que examinou 4 (quatro) ADIns que impugnavam dispositivos da lei 12.485/11 (ADIns 4923, 4679, 4747 e 4756).

Somente um dispositivo foi declarado inconstitucional: o art. 25, que impunha aos programadores a contratação de agência de publicidade nacional para ofertar canais contendo publicidade de serviços em língua portuguesa. Quanto ao restante, a norma foi declarada constitucional, inclusive em relação aos aspectos que interessam à presente análise - i.e., arts. 5º e 6º.

A decisão é extensa, e destaca fundamentalmente a viabilidade e a importância de se restringir a liberdade de iniciativa de alguns com vistas a propiciar a atuação de outros empreendedores do mercado de comunicação - notadamente, em função da relevância da atividade, e do risco dessa limitação informativa a um ou outro segmento.

O voto condutor faz referência a manifestações exaradas por variadas Comissões da Câmara dos Deputados como justificativa para as restrições, e as invoca como razões de decidir.

Primeiro, trata da análise feita pela Comissão de Defesa do Consumidor, que evidencia a relevância da limitação à propriedade cruzada estabelecida pelo art. 5º, I e II. De acordo com o referido exame, "a abertura indiscriminada do mercado poderia ter efeitos nefastos, dada, principalmente, a potencialidade de ingresso de competidores com excessivo poder de mercado".

Depois, menciona ainda o pronunciamento da Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática. Nessa senda, destaca a relevância dos preceitos normativos do art. 5º sob um viés econômico, "Considerando a discrepância entre a magnitude dos setores de telecomunicações e de produção audiovisual".

Esclarece também que o texto assegura a proteção das produtoras nacionais contra a competição das grandes prestadoras de serviços de distribuição.

Mais à frente, destaca o discurso do deputado Paulo Roberto Cordeiro realizado perante a Comissão de Ciência e Tecnologia, eis que tece relevantes comentários acerca da importância do art. 6º. Lembra que as distribuidoras de conteúdo detêm "insumo essencial" na cadeia produtiva, e que admitir que estas "adquiram ou financiem a aquisição de direitos de exploração de imagens e eventos, além de contratar talentos artísticos, estar-se-ia criando um cenário de competição desigual".

A decisão conclui então que as normas proibitivas são legítimas, e derivam de ponderação entre os princípios da livre iniciativa, da ordem econômica e da proteção ao consumidor. Nas palavras do voto lavrado pelo ministro Luiz Fux, as regras concretizam "os comandos constitucionais inscritos no art. 170, §4º, e 220, §5º, da lei Maior, no sentido de coibir o abuso do poder econômico e evitar a concentração excessiva do mercado. Cuida-se, portanto, de regras antitruste que buscam prevenir a configuração de falhas de mercado (monopólios e oligopólios) e a distorção alocativa que lhes é correlata".

 

5. A eficácia das previsões legais e sua possível limitação

Não há dúvida de que os limites impostos pelos arts. 5º e 6º da lei 12.481/11 são plenamente eficazes - o que é reforçado pela recente declaração de sua constitucionalidade pelo STF.

Mais que isso: a aplicação de tais restrições deve ser feita considerando as premissas que balizaram o julgamento das ADIns, inclusive para que a ratio das normas seja adequadamente atingida.

Dentro desse contexto, chama-se a atenção para o texto da norma do art. 5º, que veda a propriedade cruzada entre distribuidoras, produtoras e programadoras. A limitação alude expressamente a empresas que exerçam programação e produção "com sede no Brasil".

A questão pode ser problemática, e precisa ser examinada em cada situação concreta à luz da disciplina da lei 12.485/11 e das demais pertinentes por ela alteradas e que há tempos regulamentam a questão (MP 2.228-1, IN 91/10, lei 11.437/06, lei 5.070/66, dentre outras).

De qualquer modo, cabe advertir para a necessidade de se estabelecer fiscalização para evitar que os propósitos de obstar monopólios e oligopólios, com incentivo à concorrência e proteção ao consumidor, sejam frustrados a partir de operações societárias.

Em síntese, seja pela aplicação do art. 5º ou do art. 6º, é preciso preservar a independência entre os setores da cadeia produtiva, e evitar a sua verticalização.

 

6. Conclusão

As vedações impostas pelos arts. 5º e 6º, da lei 12.485/11, prestam-se a assegurar que haja competitividade e transparência no setor. Considerando a relevância de conteúdo televisivo como formador de opinião, as normas se destinam a evitar concentração de mercado e concretizar balizas elementares da própria democracia.

Muito embora a norma seja de 2011, após o julgamento realizado pelo STF neste ano cabe observar com especial atenção os contornos que serão atribuídos à legislação. O exame deve ser feito caso a caso, mas sempre com prestígio aos fundamentos adotados naquele julgamento para legitimar as restrições e a intervenção na ordem econômica reconhecida como necessária.

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*William Romero é advogado de Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados.