É possível cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de imóvel?

Dois recursos especiais afetados no regime de julgamento dos repetitivos (REsp 1.635.428 e REsp 1.498.484) decidirão acerca da possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de imóvel. É o que esboça o tema 970 de repercussão geral/STJ, a saber: Definir acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda.

 

Em recente audiência púbica sobre a temática, a fim de ampliar e democratizar as discussões daí resultantes, o correto entendimento sobre a possibilidade de cumulação dos lucros cessantes com cláusula penal moratória foi defendido. Isto porque, a este respeito, a lei é clara (art. 411 do Código Civil) ao autorizar a cobrança de lucros cessantes e perdas e danos conjuntamente com a cláusula penal. Além disto, na oportunidade, ressaltou-se que o próprio STJ já possui posicionamento jurisprudencial consolidado a respeito da possibilidade de cumulação, necessitando respeitar seus próprios precedentes e atender ao postulado da segurança jurídica. Por todos, cite-se: "É possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel, pois aquela tem natureza moratória, enquanto esta tem natureza compensatória". (REsp 1536354/DF, rel. ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/06/16, DJe 20/06/16).

 

Por fim, convém aclarar que a cláusula penal moratória, merece aplicação conjunta dos lucros cessantes até como forma de justiça social, para que as construtoras sejam compelidas a finalizar seus empreendimentos.

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*Melina Girardi Fachin é sócia do escritório Fachin Advogados Associados.