Third party funding - o que é e como funciona o financiamento de terceiros na arbitragem

Como se sabe, o procedimento arbitral possui, a curto prazo, um custo significativamente alto. A longo prazo, em diversos casos, já foi comprovado que o custo procedimental revela-se mais econômico que o judicial, mas esse assunto não será tratado no presente informativo. Aqui, abordaremos o fato de que os altos custos iniciais do procedimento arbitral podem significar, para uma ou para todas as partes envolvidas, um empecilho ao alcance da via arbitral, que poderia proporcionar uma resolução mais adequada ao seu conflito.

Mesmo tendo as partes eleito essa via no momento da contratação, ou seja, num cenário positivo e de boas expectativas sobre a execução do contrato, uma delas, ou mesmo ambas, podem apresentar certa dificuldade, sobretudo financeira, em acionar esse meio de resolução quando do efetivo surgimento do conflito. Isso se mostra, portanto, um bloqueio para a instituição do procedimento arbitral, o qual, na grande maioria das câmaras, requer o pagamento de taxas administrativas logo em seu início¹.

Diante desse cenário, além de por outras razões menos comuns, surgiu o chamado third party funding, ou financiamento de terceiros, que vem ganhando espaço, principalmente, no âmbito da arbitragem internacional². No Brasil, esse mecanismo também vem crescendo, principalmente após a introdução de fundos especializados nesse tema nas cidades do Rio de Janeiro e São Paulo³.

Esse instituto permite que o terceiro - uma parte sem qualquer envolvimento material no conflito - financie os custos do procedimento para uma das partes nele envolvidas. Isso se dá mediante remuneração representada por uma porcentagem do que for ganho no procedimento por essa parte, ou outra vantagem a ser acordada com o financiado.

Assim, o financiador do conflito permite que as custas e demais despesas relativas ao procedimento devidas por uma das partes sejam pagas, o que pode se dar de diversas maneiras. O envolvimento financeiro do terceiro pode cobrir a totalidade das despesas arbitrais, o que envolve o pagamento de taxas de administração da respectiva câmara, honorários de árbitros, aluguel de espaços para reuniões, viagens, pagamento de experts, etc. Alternativamente, o financiado e financiador poderiam acordar que este último arcaria com apenas uma ou algumas das despesas acima descritas.

Nesse mesmo sentido, pode variar, também, a remuneração do financiador. Este pode, por exemplo, emprestar ao financiado o valor das custas arbitrais e ser remunerado por uma taxa de juros previamente estabelecida, somada ou não a uma porcentagem do valor ganho. No entanto, o mais comum é que se acorde que o financiador receberá somente um bônus sobre o valor monetário ganho⁴. É importante destacar que esse valor decorre tanto de uma resolução de mérito, por meio da sentença arbitral, quanto de um eventual acordo entre as partes.

A porcentagem do resultado financeiro do processo direcionada ao terceiro financiador equivale, normalmente, a 20 a 50% do ganho da parte financiada⁵. Essa variação e sua respectiva negociação dependem de diversos fatores a serem avaliados previamente pelo financiador, tais como a chance de sucesso do financiado; o valor e complexidade da disputa; o montante necessário a ser financiado; a câmara ou instituição que conduzirá o procedimento arbitral; a facilidade de execução judicial da sentença caso seja necessário; entre outros.

Portanto, considerando-se todos esses fatores a serem levados em consideração, o terceiro, que não tem qualquer conexão com o litígio, fará uma cuidadosa análise antes de decidir se financiará o conflito, e em quais termos o fará. Para tanto, analisará criteriosamente todas as questões, tanto procedimentais quanto de mérito, relacionadas ao litígio, uma vez que recai sobre ele o risco do procedimento - se a parte financiada perder, o financiador não receberá sua porcentagem sobre o prêmio, tampouco qualquer reembolso referente às custas com as quais arcou.

Por ser relativamente novo, o third party funding ainda não possui legislação específica. O que se tem são guidelines, ou diretrizes internacionais determinando as regras de boa utilização desse mecanismo. Além delas, algumas câmaras nacionais possuem regras institucionais a esse respeito⁶, determinando, por exemplo, que a informação sobre a existência de financiamento seja dada o quanto antes no procedimento, de maneira a evitar eventuais conflitos de interesse.

Nota-se que esse é um método ganha-ganha, uma vez que funciona tanto como uma forma de investimento a curto prazo para os financiadores, quanto como uma maneira de permitir às partes que façam uso da via arbitral na busca de seus direitos, o que poderia ser impedido por falta de recursos financeiros. Esse instituto, portanto, revela-se promissor e deverá ter um crescimento considerável nos próximos anos.

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1 VON GOELER, Jonas. Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure. International Arbitration Law Library, vol. 35, Kluwer Law International, 2016, p 1-2.

 

 

2 Construção: evento debateu financiamento de arbitragem entre empresas do setor.

3 Valor Econômico. Fundos brasileiros começam a investir em disputas arbitrais. 28/07/2016.

4 NIEUWVELD, Lisa Bench e SAHANI, Victoria Shannon. Third-Party Funding in International Arbitration, 2ª edição. Kluwer Law International, 2017, p. 1.

5 Third Party Funders For International Arbitration.

6 RA 18/2016

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*Leonardo Guimarães é sócio fundador do escritório GVM - Guimarães & Vieira de Mello Advogados e responsável pelas áreas de Direito Empresarial, Societário, M&A - Mergers & Acquisitions, Falências, Recuperações Judiciais e Contratos - Nacionais e Internacionais.

*Flávia Câmara é advogada do escritório GVM - Guimarães & Vieira de Mello Advogados, atuando em Contencioso Civil e Arbitragem.