Reclamação e, de novo, a transcendência

No entendimento consolidado nos últimos anos, no STF, a reclamação não poderia ser ajuizada para fazer prevalecer uma tese jurídica (fundamentos) adotada em decisão da Corte no exercício do controle concentrado da constitucionalidade de leis e atos, de modo que se exigiria, para sua admissão, a estrita aderência, no confronto entre a decisão reclamada e a parte dispositiva da decisão havida no paradigma de eficácia erga omnes invocado pelo autor da reclamação para cassação do ato reclamado. Há vários julgados neste sentido. Apenas exemplificativamente, menciono: Rcl 2491-AgR, relatora min. Rosa Weber, 1ª turma, julgado em 2/12/16; Rcl 4.090-AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª turma, DJe de 6/6/17; Rcl 8.168, Tribunal Pleno, rel. min. Ellen Gracie, rel. p/ acórdão min. Edson Fachin, DJe de 29/2/16; Rcl 9.778-AgR, Tribunal Pleno, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 11/11/11. Por tal entendimento, a reclamação só é cabível se o ato reclamado violar a parte dispositiva da decisão paradigmática do STF, tomada no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade. Porém, excepcionalmente, o STF vem adotando a "teoria da transcendência dos motivos determinantes", em matéria de liberdade de expressão e liberdade de imprensa. Exemplo significativo disto foi o julgamento colegiado da Rcl 22.328, pela 1ª turma/STF, recentemente.

O § 3º do art. 10 da lei 9.882/99, que rege a ADPF (CF/88, art. 102, § 1º c/c EC 03/93), dispõe que "A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público". O art. 13, da mesma lei, prevê a reclamação. Mas, também não se tem aceitado invocação da decisão paradigmática havida em ADPF para fins de aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes. Só seria vinculante o seu dispositivo.

Não houve declaração de inconstitucionalidade da "Lei de Imprensa"; definiu-se, no julgamento da ADPF 130, que tal lei havia sido revogada pela CF/88. Melhor entendendo a ADPF 130, temos, dentre os seus fundamentos (os itens são da ementa do julgado no Plenário do STF): "O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa, rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização" (item 2); "Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação" (item 3); "A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada" (item 7); "A uma atividade que já era 'livre' (incisos IV e IX do art. 5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de 'plena' (§ 1º do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à essência mesma do jornalismo (o chamado 'núcleo duro' da atividade)" (item 8). E, é o seu DISPOSITIVO: "12. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da lei federal 5.250, de 9 de fevereiro de 1967".¹

Pois bem. Na Rcl 22.328, a liminar havia sido deferida para suspender os efeitos da decisão reclamada, em 20/11/15.² O mérito foi julgado em 6/3/18, na 1ª turma.³ Não é a primeira vez que o STF adota a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão. Em julgamento concluído em outubro de 2003, o Plenário do STF, por maioria, acolheu a aplicação de tal tese.⁴ Mas, como vimos acima, nos anos recentes, várias Reclamações foram rejeitadas no STF ao fundamento da inaplicabilidade do efeito vinculante dos motivos determinantes da decisão paradigmática. Contudo, o ministro, Luís Roberto Barroso, relator da Rcl 22.328, apontou que se amparava em decisões proferidas em outros casos no âmbito da Suprema Corte (ver item I.2 do seu voto no julgamento de mérito ou nota de rodapé n. 1 da sua decisão liminar) que, em seu entender, vinham excepcionando o afastamento da teoria da transcendência dos motivos determinantes "quando estejam em questão temas afetos à liberdade de expressão ou à liberdade de imprensa" e que, assim, dariam amparo ao conhecimento da reclamação, "mesmo quando a decisão reclamada não se baseia no mesmo ato declarado inconstitucional em sede concentrada".⁵ A própria certidão de julgamento da Rcl 22.328 aponta que a procedência desta se deu à unanimidade, na turma, após voto-vista do ministro Fux.⁶

Eis, então, a ementa do acórdão da Rcl 22.328: "1. O Supremo Tribunal Federal tem sido mais flexível na admissão de reclamação em matéria de liberdade de expressão, em razão da persistente vulneração desse direito na cultura brasileira, inclusive por via judicial. 2. No julgamento da ADPF 130, o STF proibiu enfaticamente a censura de publicações jornalísticas, bem como tornou excepcional qualquer tipo de intervenção estatal na divulgação de notícias e de opiniões. 3. A liberdade de expressão desfruta de uma posição preferencial no Estado democrático brasileiro, por ser uma pré-condição para o exercício esclarecido dos demais direitos e liberdades. 4. Eventual uso abusivo da liberdade de expressão deve ser reparado, preferencialmente, por meio de retificação, direito de resposta ou indenização. Ao determinar a retirada de matéria jornalística de sítio eletrônico de meio de comunicação, a decisão reclamada violou essa orientação. 5. Reclamação julgada procedente."⁷

A 2ª turma do STF, por sua vez, em sessão de 3/11/15, à unanimidade, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão monocrática do min. Teori Zavascki que, por sua vez, negara seguimento à reclamação 21.724, ajuizada contra decisão de antecipação dos efeitos da tutela em demanda proposta por associação civil que objetivava, além da reparação por danos morais coletivos, a abstenção, por parte de um sindicato de servidores, da divulgação de caricaturas de autoridades. O seguimento à reclamação foi negado porque o ato reclamado estava fundado em disposições constitucionais que asseguram a preservação da honra e da imagem das pessoas, e não na lei de imprensa, esta sim, declarada não recepcionada pela CF/88, no dispositivo da decisão havida na ADPF 130, dando-se então pela ausência de estrita aderência entre o conteúdo do ato reclamado e o do julgado indicado como paradigma.⁸

Duas semanas depois, em 17/11/15, na reclamação 21.504, também no âmbito da 2ª turma do STF, foi negado provimento, à unanimidade, a agravo regimental interposto em face de decisão monocrática do, min. Celso de Mello, que havia sido pela procedência da reclamação.⁹ A decisão monocrática é de 5/10/15.¹⁰ A decisão judicial reclamada determinara à reclamante que retirasse do seu "site" uma matéria jornalística. Este caso talvez tenha sido outro exemplo de aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes, tomando como paradigma os fundamentos da ADPF 130. Digo isto, porque o dispositivo da ADPF não foi a rejeição da censura prévia (este foi o seu fundamento) e, no entanto, a reclamação 21.504 foi julgada procedente (ainda na decisão monocrática do relator) para proteger, nas palavras do min. Celso de Mello, ". a liberdade de manifestação do pensamento, que representa um dos fundamentos em que se apoia a própria noção de Estado democrático de direito e que não pode ser restringida, por isso mesmo, pelo exercício ilegítimo da censura estatal, ainda que praticada em sede jurisdicional". Houve voto-vista do min. Teori, acompanhando o relator, no julgamento do AgReg desta Rcl 21.504, em que, entretanto, ele pontuou entender que o caso se ajustava ao paradigma da ADPF 130, verbis: "a medida de antecipação da tutela deferida pelo juiz de primeiro grau e confirmada pelo tribunal local representou injustificada hipótese de censura prévia à publicação de notícia com aparência de ser verdadeira. Assim, tendo presente o que decidiu esta Suprema Corte na ADPF 130, é de ser acolhida a reclamação...". Mas, fez seguintes ressalvas:

"A aceitação incondicional desse instrumento poderá transformar o Tribunal em instância praticamente originária e universal de apreciação de questões sobre liberdade de imprensa, mesmo quando - e aqui reside a preocupação maior - o juízo a respeito demandar exame de fatos e provas. No meu entender, a reclamação somente poderá ser admitida quando ficar constatada violação direta ao decidido na ADPF 130; não quando ela for reflexa, como quando envolve debate sobre a configuração de fatos". (Grifei)

De todo modo, esta já é preocupação jurídico-processual quanto à prova da matéria fática, diversa da indagação quanto à possibilidade de aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes para cabimento de reclamação.

Assim, mantido o posicionamento geral de que não cabe reclamação fundamentada na transcendência dos motivos determinantes das decisões do STF com eficácia erga omnes havidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o que se tem é que o STF (ou parte significativa dos seus ministros, embora talvez de forma mais explícita no âmbito da 1ª turma) passou a entender, interpreto eu, que a reclamação será cabível, se seus ministros considerarem que o direito a ser tutelado pela eventual procedência da reclamação é de alto grau de relevância republicana, como pré-condição ao exercício de demais direitos (embora, até aqui, aparentemente só os direitos à liberdade de expressão e de imprensa tenham recebido tal deferência, no âmbito das reclamações julgadas). Tal seria suficiente para permitir, então, o conhecimento e a procedência da própria reclamação, agora por aplicação, exatamente, da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão paradigmática.

Não desconheço que a 2ª turma voltou a negar seguimento a uma reclamação (Rcl 17.748) em que invocada a ADPF 130 como paradigma, depois do julgamento colegiado da Rcl 21.504. Mas, ali, a discussão central, entendeu a Corte, não é sobre censura prévia, pois a decisão impugnada impusera ao reclamante, sem invocação da "Lei de Imprensa", uma condenação em obrigação de fazer, de publicação do teor da sentença em veículo de comunicação.¹¹ Também, a negativa de seguimento, pela 2ª turma, à Rcl 25.596, deu-se, além de questões processuais, em contexto referente à reparação de danos, que estaria fora da questão da censura prévia, portanto (reparação, inclusive, tida por cabível pela própria decisão proferida na ADPF 130).¹²

Após o julgamento colegiado da 1ª turma na Rcl 22.328 e considerado o julgamento da 2ª turma no agravo regimental na Rcl 21.504, consolidou-se exceção aos critérios objetivos jurisprudencialmente fixados pelo próprio STF, quanto ao não cabimento da reclamação fundada na teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão paradigmática, agora em favor, exclusivamente, da tutela da liberdade de expressão ou da liberdade de imprensa, exceção republicanamente justificada e justificável, mas que amanhã talvez não será aberta para a tutela de outros direitos, hipótese em que será negado seguimento à reclamação. Ou, as exceções poderiam começar a ocorrer para a tutela de outros direitos, amparando-se a partir daí o cabimento da reclamação na impressão particular de cada ministro do STF, a respeito da importância do direito a ser tutelado, para o funcionamento da República. Data vênia, é desagradável e incômodo subjetivismo, em uma ou outra situação.

No item 3 da ementa do acórdão do julgamento de mérito da Rcl 22.328 é dito que "A liberdade de expressão desfruta de uma posição preferencial no Estado democrático brasileiro, por ser uma pré-condição para o exercício esclarecido dos demais direitos e liberdades" (Grifei). Mas, há vários direitos que se enquadram como pré-condição para o exercício de outros direitos e liberdades. Ainda, um direito ser pré-condição para o exercício de um outro direito ou liberdade fundamental não foi estipulado, pelo Poder Constituinte, como requisito para reconhecimento do efeito vinculante da fundamentação relevante (ratio decidendi) de uma decisão tomada pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade, não podendo, portanto, tal servir como critério limitador da aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão paradigmática.

A questão pede uniformização. "Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente" (CPC/15, art. 926, caput). É necessário que tenhamos critérios objetivos quanto ao cabimento da reclamação, de modo a não haver espaço para aplicação de limitações a sua admissibilidade que não estejam previstas no ordenamento jurídico pátrio.

Até mesmo já cabe reclamação para defesa de tese jurídica, por expressa disposição constitucional, quando se invoca súmula vinculante do próprio STF (CF/88, art. 103-A, § 3º, pós EC 45/04). Com efeito, "Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal e garantir a autoridade de suas decisões (CF, art. 102, inciso I, alínea 1), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (CF, art. 103-A, § 3º)".¹³

A propósito, o novo CPC, no § 4º do art. 988, ao fazer expressa referência ao inciso III do mesmo art. 988, de cabimento de reclamação para garantir a observância de ". decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade", está no contexto, assim me parece, de, ao mencionar o cabimento da reclamação, prevê-lo por "aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam", onde está, a meu ver, muito mais próximo de contemplar a adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes, do que propriamente de rejeitá-la. Digo mais: contempla-a.

Ora, não faz sentido que no mesmo ordenamento jurídico seja cabível a reclamação para garantir a aplicação de uma tese fixada em RE com repercussão geral pelo STF, em REsp Repetitivo julgado no STJ ou em IRDR julgado por tribunais de segunda instância, para citar apenas alguns exemplos, mas não para preservar a autoridade da "ratio decidendi" de uma decisão do STF proferida em controle concentrado de constitucionalidade, na função jurisdicional máxima que exerce. Atualmente, o Enunciado 168 do FPPC dispõe que "Os fundamentos determinantes do julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo STF caracterizam a ratio decidendi do precedente e possuem efeito vinculante para todos os órgãos jurisdicionais" (redação revista no IV FPPC-BH - Grifei). É um entendimento correto. Inclusive, registre-se que já no item I.1, de seu voto para o julgamento de mérito, o ministro Barroso observou que o pedido, na Rcl 22.328, impugnava decisão publicada antes de 18.03.2016, estando, portanto, sob a égide do CPC anterior, o que nos leva mesmo a refletir sobre a necessidade de rever-se o tema à luz do novo CPC. Vale a rediscussão, no STF, do cabimento de reclamação por adoção ampla (isto é, não apenas para proteger a liberdade de expressão ou a liberdade de imprensa) da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão paradigmática.

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1 STF, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJe de 06.11.2009. Grifei.

 

2 DJe-239, Divulg 25.11.2015, Public 26.11.2015.

 

3 Conforme extrato de ata, "Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Alexandre de Moraes".

 

4 STF, Rcl 1.987, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 1º.10.2003, DJ 21.05.2004.

 

5 Em: Supremo Tribunal Federal. Grifei.

 

6 Em medida liminar (monocrática) deferida recentemente, em 08.08.18, em sede de reclamação, o ministro Barroso voltou a pontuar que em temas afetos à liberdade de expressão ou à liberdade de imprensa, "... o Supremo Tribunal Federal tem admitido reclamações com o propósito de assegurar o conteúdo conferido a tais direitos, mesmo que a decisão reclamada não se baseie no ato declarado inconstitucional em sede de controle concentrado" (STF, Rcl 31315 TP - Tutela Provisória na Reclamação, Relator: Min. Roberto Barroso, DJe-162, Divulg 09.08.2018, Public 10.08.2018).

 

7 STF, Rcl 22.328, Relator: Min. Roberto Barroso, 1ª turma, julgado em 06.03.2018. Transitou em julgado em 18.05.2018. Grifei.

 

8 STF, Rcl 21.724 AgR, Relator: Min. Teori Zavascki, 2ª turma, julgado em 03.11.2015, DJe-027, Divulg 12.02.2016, Public 15.02.2016.

 

9 STF, Rcl 21504 AgR, Relator: Min. Celso de Mello, 2ª turma, julgado em 17.11.2015, DJe-249, Divulg 10.12.2015, Public 11.12.2015.

 

10 DJE nº 201, divulgado em 06.10.2015.

 

11 STF, Rcl 17.748 AgR, Rel.: Min. Gilmar Mendes, 2ª turma, julgado em 16.02.2016, DJe-038, Divulg 29.02.2016, Public 01.03.2016. Transitado em julgado em 21.02.2018.

 

12 Rcl 25.596 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, 2ª turma, julgado em 09.06.2017, DJe-168, Divulg 31.07.2017, Public 01.08.2017. Transitado em julgado em 9.8.2017.

 

13 STF, Rcl 24506, Relator: Min. Dias Toffoli, 2ª turma, julgado em 26/06/2018, DJe-187 Divulg 05-09-2018, Public 06-09-2018.

 

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*Thiago Cássio D'Ávila Araújo é professor de Direito em Brasília/DF.