Análise do rol de procedimento da ANS e sua aplicabilidade meramente exemplificativa

Introdução:

Esse artigo visa esclarecer aspectos importantes sobre o Rol de Procedimentos da ANS - AGENCIA NACIONAL DE SAÚDE, uma vez que as Operadoras de Saúde se atem a este instrumento para efetuar negativas infundadas a procedimentos requeridos por Médicos especializados.

A ANS - Agencia Nacional de Saúde Suplementar, fora criada pela lei 9.961/00 se tornando a agencia reguladora vinculada ao Ministério da Saúde responsável pelo setor de planos de saúde no Brasil. Anterior a criação da ANS a exceção ficava por conta do seguro de assistência à saúde e das seguradoras, sob o controle econômico-financeiro da Superintendência de Seguros Privados (Susep).

Com a criação da ANS - Agencia Nacional de Saúde foram criadas várias condições reguladoras aos planos de saúde, sendo um deles o ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTO EM SAÚDE.

Rol de Procedimentos:

Segundo o próprio site da ANS o "Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde é a lista dos procedimentos, exames e tratamentos com cobertura obrigatória pelos planos de saúde. Essa cobertura MÍNIMA obrigatória é válida para planos de saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e é revista a cada dois anos."

Três aspectos foram marcados no conceito dado pela ANS ao Rol de Procedimento, quais são: COBERTURA OBRIGATÓRIA, MINIMA e REVISTA A CADA DOIS ANOS. Esses termos foram grifados e exaltados porque as Operadoras de saúde os excluem de suas negativas, com intuito de tornar sua negativa verídica, a qual se torna sempre abusiva, uma vez que esse Rol de Procedimentos é meramente TAXATIVOS, conforme ficará demonstrado neste artigo.

Como explanado a cima, o Rol de Procedimentos é revisto a cada dois anos, ou seja, de dois em dois anos é incluído novos procedimentos ao rol de procedimentos de cobertura obrigatórios. Ou seja, as operadoras de saúde tem a obrigação de custear esses procedimentos que estão incluídos nos Rol.

Ocorre que as Operadoras de saúde utilizam o rol de procedimentos MINIMOS OBRIGATÓRIOS como limitadores de autorização de procedimentos, limitando-as aos assegurados apenas os procedimentos inclusos no Rol.

Acontece que novos procedimentos, tratamentos e medicamentos entram no mercado diariamente, com êxito, indicações médicas especializadas e com novas fórmulas. E possivelmente só entraram no Rol da ANS em dois anos.

É público e notório que a obrigação das operadoras de saúde NÃO se exaure ao rol descrito nas resoluções normativas de Rol de Procedimentos, uma vez que, os eventos estão elencados de maneira exemplificativa, e não de modo exaustivo como leva a crer as Operadoras de Plano de Saúde.

Diante da abusividade das Operadoras de saúde, nesta prática de limitar os procedimentos autorizados apenas aos que estão previsto no Rol de Procedimentos Mínimos Obrigatórios da ANS, muitos usuários de plano de saúde estão recorrendo ao judiciário para ter seus direitos vergastados restabelecidos.

Entendimento do Judiciário

Primeiramente vale ressaltar que aos usuários de plano de saúde aplica-se o direito do consumidor, conforme súmula 469 do STJ, a qual determina:

Sum. 469/STJ: "APLICA-SE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE"

Ocorre que essa sumula fora recentemente cancelada e substituída por outras duas Sum. 608 e 609 do STJ, conforme demonstrado abaixo:

Sum. 608/STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Sum. 609/STJ: A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado.

Diante do demonstrado, o entendimento do judiciário é bem pacífico a favor dos consumidores/usuários de plano de saúde nesse aspecto, uma vez que o sistema judiciário entende que:

"São nulas de pleno direito as cláusulas que excluem tratamentos, uma vez que pode o plano de saúde estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento alcançado para a respectiva cura" relator José Olegário Monção Caldas - TJBA - Apelação APL03621178220138050001 Data de publicação: 27/04/2018.

O entendimento dos tribunais de justiça brasileiros, bem como o superior e supremo, é o de: quem é competente para determinar qual tratamento deverá ser seguido é o medico especialista assistente do paciente/usuário e não o plano de saúde, conforme trecho da decisão do Relator Miguel Brandi, do Tribunal de Justiça de São Paulo, abaixo demonstrado:

PLANO DE SAÚDE - Autora idosa, portadora de seqüela de acidente vascular cerebral isquêmico, com recomendação de tratamento home care - Empresa ré que resiste a prestar o tratamento na forma determinada pelo médico

- Pretensão de cobertura integral do tratamento domiciliar e de reembolso dos valores despendidos de forma particular pela autora - Parcial procedência - Insurgência de ambas as partes - RECURSO DA RÉ - Preliminares de i) cerceamento de defesa e ii) falta de interesse de agir afastadas - Operadora que alega funcionar sob a modalidade de autogestão, recebendo tratamento jurídico distinto das operadoras convencionais, o que permitiria a negativa de custeio do tratamento pretendido - Descabimento - O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da lei nº 9.656/98 - Alegação de desnecessidade dos serviços, cuja análise de pertinência deve ser submetida a profissionais de conhecimento técnico e específico - Desacolhimento - CABE AO MÉDICO E NÃO À OPERADORA DO PLANO A INDICAÇÃO DO TRATAMENTO - Recusa injusta - Cobertura ao tratamento que se confirma - Exegese da súmula nº 90 desta Corte

- RECURSO DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA - PEDIDO DE CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - Acolhimento - Prova documental mostra que a exigência do recolhimento das custas redundaria em sacrifício inexigível da requerente, lhe acarretando, inclusive, a impossibilidade de acesso à justiça - Pedido deferido

- COBERTURA DO TRATAMENTO NOS TERMOS DA PRESCRIÇÃO MÉDICA E DE MANUTENÇÃO DOS MESMOS PROFISSIONAIS DE FISIOTERAPIA E FONOTERAPIA, CONTRATADOS DE FORMA PARTICULAR PELA REQUERENTE - Cabimento, apenas para incluir na condenação a cobertura ao custeio de medicamento e fraldas, consoante relatório médico - Indeferimento do pedido de manutenção dos mesmos profissionais que atendem a requerente - Impossibilidade de impor à ré o custeio de honorários de profissionais não credenciados, mormente ante a falta de prova de eventual incapacitação dos profissionais disponibilizados pela operadora. REEMBOLSO DOS VALORES DESPENDIDOS COM TRATAMENTO ATÉ O AJUIZAMENTO DA DEMANDA - Parcial acolhimento - Caracterizada a recusa injusta, de rigor a condenação da requerida ao ressarcimento de valores, a fim de recompor o patrimônio da autora, que foi reduzido unicamente pelo ilícito da ré - Reembolso apenas dos itens relacionados no relatório médico, além do custo de aluguel de mobília hospitalar (este último já concedido pela sentença) - Correção monetária a partir dos efetivos desembolsos e juros de mora contados da citação - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-SP - APL: 10115735320168260100 SP 1011573-53.2016.8.26.0100, Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 10/05/2017, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/05/2017)

Ainda sob entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, há eficácia de algumas súmulas nesse sentido, as quais determinam o seguinte:

Súmula 90

Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de home care, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer.

Súmula 92

É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação do segurado ou usuário (súmula 302 do STJ).

Súmula 93

A implantação de stent é ato inerente à cirurgia cardíaca/vascular, sendo abusiva a negativa de sua cobertura, ainda que o contrato seja anterior à lei 9.656/98.

Súmula 95

Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico.

Súmula 96

Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.

Súmula 97

Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica.

Súmula 102

Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

Destas sumulas é possível se retirar vários entendimentos consolidados ao contrario a Abusividade das operadoras que limitam os procedimentos aos seus usuários; essas sumulas apresentadas acima são do tribunal de São Paulo, porem é de entendimento a âmbito nacional, uma vez que todos os tribunais incluindo o superior e supremo entendem da mesma forma, conforme demonstrado abaixo em julgados recentes:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.214.266 - SP (2017/0308763-3) RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO AGRAVANTE : CARE PLUS MEDICINA ASSISTENCIAL LTDA ADVOGADOS : GISELE HEROICO PRUDENTE DE MELLO - SP185771 LAILA MARIA BRANDI - SP285706 AGRAVADO : RAFAELA CAROLINE SILVA TREVISAN ADVOGADO : TARCILA DEL REY CAMPANELLA - SP287261 INTERES. : HOSPITAL E MATERNIDADE SANTA JOANA S/A AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE CONTRATUAL. CLÁUSULA LIMITATIVA. REEXAME. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA NO ROL DA ANS NÃO JUSTIFICA A RECUSA. COBERTURA DEVIDA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. CONHEÇO DO AGRAVO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO Vistos etc. Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CARE PLUS MEDICINA ASSISTENCIAL LTDA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o seu recurso especial manejado em face do acórdão assim ementado: PLANO DE SAÚDE OBRIGAÇÃO DE FAZER - Diagnóstico de grave alteração torácica fetal (derrame pleural bilateral ou hidrotórax fetal bilateral) - Prescrição médica indicando cirurgia fetal Recusa de cobertura sob justificativa de exclusão contratual e de não constar no rol dos procedimentos obrigatórios da ANS Recusa indevida Existência de expressa indicação médica Irrelevância de não constar do rol da ANS Rol que é referência, não taxativo Aplicação da súmula 102 do TJ/SP Obrigatoriedade da ré em arcar com o pagamento integral da conta hospitalar da autora ao Hospital e Maternidade Santa Joana S/A Manutenção dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na r. sentença, pois atendidos os parâmetros do artigo 85, parágrafo 8º. do novo CPC - RECURSO DESPROVIDO.(e-STJ fl. 254) Nas razões do recurso especial, a recorrente apontou violação dos artigos 421, 422, 471, 478 e 480, do Código Civil, sustentando a legalidade das cláusulas contratuais, asseverou que o acórdão combatido "impele a Recorrente à assunção de encargo excessivamente oneroso que não encontra suporte no instrumento que regula a prestação de serviço a Recorrida, nem nas normas que regem a relação entre as partes e sequer nos princípios mais abrangentes do Direito" Contrarrazões ao recurso especial apresentadas, às fls. 276/281 e-STJ, sobreveio juízo de admissibilidade do tribunal de origem, que inadmitiu o recurso especial, às fls. 2282/283 e-STJ, o que ensejou a interposição do presente agravo. É o relatório. Passo a decidir. A pretensão recursal não merece prosperar. Inicialmente, esclareço que em razão de o recurso ter sido interposto na vigência do Código de Processo Civil de 2015, o juízo de admissibilidade será realizado com base no regramento nele previsto, conforme Enunciado Administrativo nº. 3/STJ. Acerca da controvérsia em torno da cláusula limitativa de cobertura para procedimento de natureza emergencial, o acórdão reclamado deu solução à lide sob o seguinte enfoque: Pois bem. O relatório médico de fls. 37 atesta o grave estado clínico fetal, in verbis: Ao convênio. Informo que a Sra. Rafaela C. S. Trevisan está gestante de 29 2/7 semanas, e que em 04/09/2015 realizamos consulta médica e controle ultrassonográfico de seu feto, pois o mesmo é portador de importante cardiopatia. Neste mesmo dia 04/09/2015, fiz diagnóstico fetal de importante e grave alteração torácica fetal (derrame bilateral ou hidrotórax fetal bilateral), associado a edema de pela e subcutâneo da cabeça e discreta ascite. Nesta situação a emergência está presente, pois há um grande risco de óbito fetal. Nestas circunstâncias, há a necessidade de se realizar uma cirurgia fetal, primeiramente realizamos descompressão dos pulmões e possível reversão do quadro clínico fetal, IE, cirurgia de toracocentese. Caso este passo não obtenha sucesso, que já é avaliado pelo menos 24 hs. do procedimento, se realiza uma cirurgia paliativa, porém definitiva na vida fetal, que consiste na derivação tóraco- amniótica&. Porém, ao solicitar autorização da ré para o custeio do referido procedimento, a autora recebeu resposta negativa, nos seguintes ... DEVOLVIDO EM 08/09/2015. O procedimento solicitado não está contratado pelo seu plano e também não integra o rol de coberturas obrigatórias da ANS Agência Nacional de Saúde. INTERNAÇÃO PARA TORACOCENTESE FETAL (fls. 37). Contudo, a negativa não se justifica em razão do teor da Súmula 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Ademais, a escolha do tratamento à doença apresentado pelo paciente é de exclusiva competência do médico que o acompanha, e não do plano de saúde. (...) E o que espera o consumidor ao contratar um plano de saúde é que, ao necessitar dos serviços contratados, o atendimento seja realizado da melhor maneira possível, e com as melhores técnicas médicas e modernas, até porque o rol do ANS não pode ser considerado taxativo diante da própria dinâmica de evolução de tratamentos de saúde, cuja velocidade não pode ser acompanhada pela respeitável Agência Nacional de Saúde Suplementar. (...) Assim, a negativa para a realização da cirurgia fetal é abusiva, nos termos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, e poderia colocar em risco o próprio objeto do contrato, que é a preservação da saúde do beneficiário, no caso, do feto. Portanto, em decorrência lógica da indevida recusa da cobertura, é obrigação da ré em arcar com o pagamento integral da conta hospitalar da autora (fls.41/47), no valor de R$ 24.868,17, ao Hospital e Maternidade Santa Joana S/A.(e-STJ fls. 257260) Assim, chegar à conclusão diversa da que chegou o eg. Tribunal a quo, quanto à abusividade da negativa de cobertura ao procedimento médico, seria inevitável o revolvimento do arcabouço fático-probatório, bem como a interpretação da cláusula contratual, procedimentos sabidamente inviáveis na instância especial, ante os óbices dispostos nos enunciados nºs 05 e 07 desta Corte. Ademais, o acórdão recorrido trilhou caminho alinhado à jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, "O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor."(AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016) No mesmo sentido, são os seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDIMENTO MÉDICO. AUSÊNCIA NO ROL DA ANS. COBERTURA DEVIDA. PROCEDIMENTO PRESCRITO. NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. VALOR INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O FATO DE O PROCEDIMENTO NÃO CONSTAR DO ROL DA ANS NÃO AFASTA O DEVER DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE, HAJA VISTA SE TRATAR DE ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. 2. A Corte de origem, analisando o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que o procedimento prescrito pelo médico era imprescindível ao tratamento da agravada. Assim, para alterar essa conclusão, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que atrai a incidência da Súmula 7 desta Corte. 3. [...] 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1036187/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017- grifou-se) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TRATAMENTO. CRIANÇA COM ENCEFALOPATIA CRÔNICA. CLÁUSULA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. URGÊNCIA NO TRATAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. PROCEDIMENTO. PREVISÃO. ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. DESNECESSIDADE. 1. A orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que para se averiguar a existência ou a ausência de cláusulas limitadoras e abusivas seria necessária a análise do contrato, cujo revolvimento é inviável em recurso especial, haja vista o disposto nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 2. O tribunal de origem decidiu conforme o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de não ser possível a exclusão de cobertura essencial à tentativa de recuperação da saúde do paciente. 3. Como ressaltado pela instância ordinária, o direito ao tratamento postulado também se encontra assegurado em razão da urgência no procedimento, tendo em vista que o autor, ora agravado, corre o risco de sofrer lesões, piorando seu quadro de paralisia cerebral. 4. A falta de previsão de procedimento médico solicitado no rol da ANS não representa a exclusão tácita da cobertura contratual. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 845.190/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016 - grifou-se) Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Por conseguinte, considerando-se o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, majoro os honorários advocatícios fixados no acórdão recorrido para 18% (dezoito por cento) sobre o valor da causa. Intimem-se. Brasília (DF), 26 de abril de 2018. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO Relator

(STJ - AREsp: 1214266 SP 2017/0308763-3, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Publicação: DJ 04/05/2018)

Diante de tais argumentos consolidados na Justiça Nacional já deveriam as operadoras de saúde se conscientizar e deixarem de lado essas práticas abusivas de negativa de procedimento que não estejam no rol, ou o judiciário deveria começar a majorar ainda mais os danos morais a título de sanção as Operadoras para de uma vez por todas abandonarem essas práticas.

Uma vez que é sabido de todas as Operadoras de Plano de Saúde e do Judiciário Nacional que é abusiva negativa de procedimento requisitado por medico especialista, uma vez que o tratamento adequado para cada paciente/assegurado é do médico e não da Operadora de Saúde.

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*Fernando Padilha é advogado, especialista em Direito de Saúde e Medico; especialista em Direito do Consumidor; Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/PE.