A terceirização no STF e a possível guinada jurisprudencial

Os embates entre a jurisprudência da Justiça do Trabalho e do STF têm sido frequentes em questões de alta relevância.

Recentes decisões do Supremo prestigiam a negociação coletiva, admitindo a ampla quitação de direitos mediante adesão do empregado a plano de demissão voluntária previsto em acordo ou convenção coletiva, supressão das horas de trajeto (in itinere) por negociação coletiva e limitação da validade da norma coletiva ao prazo de vigência estipulado por empregados e empregadores, vedando a chamada "ultratividade" ou eficácia além desse prazo. Tais posições contrariam entendimentos que estavam consagrados no TST.

Recentemente, outra decisão do STF confirmou a legalidade da extinção do imposto sindical obrigatório, assegurando liberdade ao trabalhador para contribuir ou não. Como fartamente noticiaram os jornais, em inúmeros casos a Justiça do Trabalho vinha impondo ao empregador o imediato desconto salarial, independentemente da vontade do empregado, e imediato repasse aos sindicatos, através de decisões liminares que, na verdade, só caberiam se não houvesse controvérsia e suas consequências pudessem ser revertidas no futuro.

Na prática, os pronunciamentos do STF contribuem para maior racionalidade nas relações de trabalho, sobretudo pela valorização da boa-fé e do diálogo. O que se via - e ainda se vê - é a exagerada intromissão do juiz do trabalho no conteúdo das normas coletivas, como se após sua celebração e aplicação fosse possível voltar no tempo, sentar à mesa de negociação para avaliar novamente as cláusulas e, desrespeitando a vontade coletiva dos sindicatos e empresas, anular algumas ou todas.

Esses exemplos remetem a um traço pouco destacado pela imprensa nas matérias sobre a reforma trabalhista de 2017: em vários assuntos a nova lei simplesmente adotou a posição do STF contrária ao entendimento da Justiça do Trabalho.

Na ordem do dia ressurge outro confronto que, embora mais velado, exige manifestação definitiva. Entraram em pauta importantes casos onde se discute a constitucionalidade da Súmula 331 do TST, que impõe severos limites à terceirização de serviços.

Como se sabe, antes das leis 13.429 e 13.467/17 a terceirização não era tratada em norma específica. Sua disciplina resultava de regras esparsas da CLT, Código Civil e outras leis. O TST tentou preencher esse vazio com a Súmula 331, que só permite terceirizar atividade-meio e considera a tomadora responsável pelas obrigações trabalhistas da fornecedora.

Mas a distinção entre atividade-fim e atividade-meio é disfuncional e compromete a liberdade de iniciativa. Para alguns juízes o transporte de cana-de-açúcar é atividade-fim da indústria sucroalcooleira e, para outros, atividade-meio. Como a decisão só atinge a empresa condenada e não todas as demais do setor, pode ensejar violação da livre concorrência. Aliás, decisões frontalmente diversas são comuns nas atividades de logística, call center, instalação de equipamentos, venda direta etc.

Um dos casos a ser julgado pelo STF destaca bons exemplos da insegurança decorrente da dificuldade de se conceituar atividade-fim. Trata-se da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 324, de relatoria do ministro Roberto Barroso.

A distinção entre atividade-meio e atividade-fim para efeito de validade da terceirização tropeça nos diferentes modos de produzir, cai no subjetivismo e despreza os contratos. E ainda afronta a Constituição Federal, que afirma os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Os críticos dizem que a terceirização enfraquece o sindicato, pois este em geral não representa os empregados do fornecedor do serviço. A premissa é verdadeira, mas a conclusão é falsa porque a culpa não é da terceirização. Os sindicatos são frágeis em razão do sindicato único por categoria previsto na Constituição. Houvesse liberdade sindical, os trabalhadores poderiam se agrupar no sindicato que escolhessem.

A reforma de 2017 afasta - ou pelo menos reduz, pois muitos ainda preferem ignorá-la - a insegurança jurídica. Admite a terceirização de quaisquer atividades e adota o critério da especialização e capacidade econômica do fornecedor. O julgamento do STF, portanto, tem extraordinária importância; milhares de processos tratando de fatos anteriores às novas leis estão sem solução. Ações civis públicas com condenações de alto valor podem inviabilizar a atividade de várias empresas.

Em nossa opinião, como não havia lei específica no passado e diversas interpretações já existiam à luz do direito anterior, os critérios fixados nas leis 13.429 e 13.467/17, ao escolherem uma delas, podem ser aplicados retroativamente. Em outras palavras, não se trata de direito novo, mas da escolha pelo legislador de uma interpretação que já era possível segundo as normas anteriores à Reforma de 2017. Há doutrina clássica favorável e alguns julgados (ainda raros) adotam essa posição.

Os debates do próximo dia 29 devem ser orientados por decisões recentes do STF. Os especialistas, a partir das decisões anteriores, preveem a possível declaração de inconstitucionalidade da súmula 331 do TST.

A segurança jurídica e a boa-fé contratual estão sendo reestabelecidas pelas novas leis e pelos pronunciamentos do STF. O conflito interessa a poucos e, na sua atual dimensão, agrava a crise social e econômica brasileira.

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Luiz Carlos Amorim Robortella, sócio de Robortella e Peres Advogados - Doutor em Direito do Trabalho (USP).

Antonio Galvão Peres, sócio de Robortella e Peres Advogados - Doutor em Direito do Trabalho (USP).