O valor de um "clique"

Quem nunca se deparou com aqueles anúncios que encontramos em sites de busca, localizados logo nos primeiros resultados da pesquisa? Sabia que esses anúncios podem gerar enormes impactos tributários para os sites de busca? E o mais importante, sabia que esse impacto pode afetar o seu bolso? Os "anúncios" que aparecem logo no início dos resultados das pesquisas que realizamos nos sites de busca, são responsáveis por mais da metade do faturamento da maioria das empresas detentoras desses sites e que desenvolvem essa atividade. O efeito prático dessa ferramenta é colocar - anunciar - o "seu" negócio em destaque no resultado das pesquisas feitas por nós, usuários desses sites de busca.

Esse tipo de atividade chamou a atenção das Secretarias de Fazendas dos Estados, especialmente de São Paulo que, inclusive, já autuou uma das empresas detentoras do maior site de busca do mundo. Autuações desse tipo são novidade, mas a problemática já é velha conhecida dos colegas e empresários: a guerra fiscal.

Mais uma vez as Fazendas dos Estados e dos Municípios iniciam a disputa para ver quem é o verdadeiro credor do imposto, ou seja, se os "anúncios" decorrentes dos negócios jurídicos entre os sites de busca (contratado) e as pessoas e empresas (contratantes), enseja o recolhimento de ICMS ou ISS. O Estado de São Paulo, por exemplo, entende que há prestação de serviço de comunicação na modalidade de veiculação de publicidade através da internet, na medida que prestar serviço de comunicação provoca a incidência do ICMS, pelo adimplemento de um contrato de serviços de comunicação e pela satisfação do interesse predominante da ocorrência da comunicação contratada.

De acordo com o a legislação paulista, o ICMS incide sobre "prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza". A base de cálculo utilizada pelo Fisco paulista é o "respectivo preço", ou seja, o valor pago pelo tomador em razão da prestação de serviço de comunicação e, nas prestações internas, a alíquota aplicável é de, pasmem, 25%! Portanto, no que diz respeito ao entendimento do Fisco de São Paulo, a veiculação onerosa de publicidade por meio de site na internet é serviço de comunicação sujeito à incidência do ICMS.

Por outro lado, a Fazenda do Município de São Paulo (paulistana, portanto), acompanhada do entendimento dos contribuintes que, entre outras atividades, promovem anúncios de seus clientes nos resultados das buscas, afirma que esse tipo de serviço de comunicação está previsto na lista de serviços da lei complementar que cuida do ISS, nos seguintes termos: "10.8 - Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios" e "17.6 - Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários."

Diferentemente do ICMS, a alíquota do ISS é menor do que a de 25% imposta pelo Estado de São Paulo para essas atividades. A alíquota mínima do ISS é 2% e a máxima de 5%. Ou seja, no pior dos cenários, o imposto a recolher para o município paulistano gera uma economia de 20% para os contribuintes. 

Ocorre que, para definir o campo da competência tributária, ou seja, para definir para quem o valor dos "cliques" será recolhido, é preciso analisar o tipo de contrato celebrado entre as partes. Isto é, se o contrato é de intermediação, de agência, de revenda, entre outros. Dessa forma, a análise e conhecimento da estrutura negocial e dos objetivos que se pretende alcançar são cruciais para elaboração do contrato que ensejará o "anúncio" no site de busca, eis que são elementos imprescindíveis e decisivos para verificar se o imposto decorrente desse negócio jurídico será de competência do estado ou do município.

Ademais, é evidente que a modalidade do contrato impactará diretamente no valor negociado, já que a carga tributária é repassada no "preço" do serviço.

Até o momento, não há entendimento consolidado a respeito da temática em debate, muito pelo contrário, esse assunto ainda irá causar muita polêmica por onde passar, seja nas salas de aula ou nas instâncias judicias ou administrativas.

A única certeza que temos é que um "clique" vale mais do que jamais havíamos imaginado.

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*Edison Carlos Fernandes é sócio do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.

*Magnus Barbagallo Gomes de Souza é advogado do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.