"Jurisprudência defensiva": o CPC/15, a "taxatividade mitigada" e a "vontade do legislador"

Conforme amplamente divulgado nos últimos dias, o STJ iniciou o julgamento do REsp 1.696.396-MT, afetado ao rito do "recursos repetitivos"¹, visando definir "a natureza do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos de referido dispositivo do Novo CPC." (g.n.)

Iniciado o julgamento, em preciso e detalhado voto, abordando aspectos históricos do recurso e as diferentes visões doutrinárias sobre o tema, a relatora, ministra Nancy Andrighi, defendeu que "o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada".

Embora o leading case ainda esteja em início de julgamento, acredita-se que, independentemente do seu desfecho, o voto da ministra relatora é relevante para o cenário que envolve a aplicação das normas previstas no CPC/15.

A relevância do voto advém do fato de ter sido reconhecido que, a despeito de "uma consciente e política opção do legislador pela taxatividade das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento", deve-se "reconhecer que o rol do art. 1.015 do CPC possui uma singular espécie de taxatividade mitigada por uma cláusula adicional de cabimento, sem a qual haveria desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e grave prejuízo às partes ou ao próprio processo." (g.n.)

Importante frisar que a tese jurídica proposta pela ministra relatora não restabelece o cenário do CPC/73 (repristinação do art. 522²), que permitia a ampla interposição agravo "por instrumento". Nesse caso, sim, estaríamos diante do famigerado ativismo judicial, que altera o fruto do processo legislativo. Mas, tal como consignado no voto, "não há que se falar em desrespeito a consciente escolha político-legislativa de restringir o cabimento do agravo de instrumento, mas, sim, de interpretar o dispositivo em conformidade com a vontade do legislador e que é subjacente à norma jurídica". (g.n.)

A "vontade do legislador", utilizada como mote para ampliar os limites do art. 1.015 do CPC/15, é traduzida nas Normas Fundamentais do CPC/15³, tal como o (i) o direito das partes a resultado de mérito, mediante atividade satisfativa (art. 4º), (ii) a necessidade das partes cooperarem à decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º - Princípio da Cooperação); (iii) a obrigação do juiz, ao exercer a atividade jurisdicional, de zelar pelos fins sociais e pelas exigências do bem comum, com efetividade (art. 8º), dentre outros valores trazidos no novo diploma processual.

Daí a impressão de que o voto em questão, que faz valer efetivamente a "vontade do legislador", traduzida nas Normas Fundamentais do CPC/15, mostra-se extremamente relevante ao cenário jurídico-processual, tendo o condão de nortear a hermenêutica de outros dispositivos processuais, sobretudo para mitigar a tão preocupante "jurisprudência defensiva", que privilegia a forma e o texto frio da lei em detrimento do direito material.

Espera-se que tal entendimento norteie debates como o que trata da hipótese de comprovação da tempestividade do recurso (em virtude de feriado local ou suspensão de prazo em Tribunal local) posteriormente à sua interposição, em sede de Agravo Regimental/Interno, nos moldes do art. 932, parágrafo único, do CPC/15⁴, dispositivo que institui o direito ao saneamento recursal. Note-se que a discussão não é acerca da tempestividade do recurso (o que representaria vício grave), mas do momento em que se pode comprová-la.

O exemplo acima, evidentemente, é muito próprio ao conteúdo normativo do art. 932, parágrafo único, que autoriza o saneamento de vícios recursais, já que leva a efeito a mencionada "vontade do legislador" reproduzida nas Normas Fundamentais do CPC/15, prestigiando a "primazia da decisão de mérito", "jurisdição efetiva", "atividade satisfativa", dentre outros aspectos citados acima.

Quanto ao tema, no entanto, restou decidido pela Corte Especial do STJ (AREsp 957.821) - por acórdão capitaneado por voto-vista da ministra Nancy Andrighi - que é descabida a possibilidade de saneamento recursal (aplicação do referido art. 932) para comprovação posterior da tempestividade do recurso, já que o legislador estabeleceu que o "recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso" (art. 1.003, §6º).

Frisou, ainda, que, diferentemente da hipótese de preparo/custas (art. 1.007, §4º⁵), em que há previsão expressa para saneamento, nesse caso (comprovação da tempestividade recursal) houve "um silêncio eloquente do legislador, que não autoriza a desejada interpretação extensiva." (g.n.)

Em suma, "ou se comprova o feriado local no ato da interposição do respectivo recurso, ou se considera intempestivo o recurso, operando-se, em consequência, a coisa julgada".

Ocorre que tal resultado, sobretudo pela premissa adotada, traz inquietação aos processualistas, já que é notável o quanto clama pela aplicação do mesmo entendimento ora adotado em relação à "taxatividade mitigada" do agravo de instrumento, que, por bem, fez valer as Normas Fundamentais do CPC/15 e, consequentemente, a "vontade do legislador".

E são diversos os paralelos que podem ser traçados para aplicação do entendimento adotado por ocasião do julgamento atinente à taxatividade do agravo de instrumento ao julgamento que tratou da comprovação da tempestividade recursal.

Ora, se possível mitigar disposições legislativas taxativas (prevendo hipóteses de recursos não permitidas pelo legislador), tudo sob o pretexto de se atingir os preceitos das Normas Fundamentais e a "vontade do legislador" e, com isso, evitar "grave prejuízo às partes ou ao próprio processo", por qual razão tal premissa não pode ser adotada para comprovação da tempestividade de recurso a posterior?

E mais. Se a conclusão acerca dos limites para interposição do agravo de instrumento é de que "é preciso destacar que a regra do art. 1.015 do CPC não é - e nem pode ser interpretada como - uma ilha oceânica, isolada e distanciada de seu sistema jurídico, que deve ser compreendido como 'sendo uma rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais e tópicos, de normas e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na lei maior"⁶ (g.n.), não seria adequada interpretação idêntica (sistêmica) ao disposto no art. 1.003, §6º (comprovação da tempestividade recursal), a ponto de colocá-lo em conjunto com o art. 932, parágrafo único?

Ademais, o fato de o legislador não ter vislumbrado expressamente a possibilidade de se cumprir, em segundo momento, o disposto no art. 1.003, §6º (comprovação da tempestividade recursal), tal como o fez em relação ao art. 1.007 (comprovação do preparo/custas), não significa que pretendeu impor que tal prática ocorresse, peremptoriamente, em momento único e derradeiro, já que, conforme bem ponderado pela ministra Nancy Andrighi por ocasião desse mesmo julgamento acerca da taxatividade do agravo de instrumento, "o estudo da história do direito também revela que um rol que pretende ser taxativo raramente enuncia todas as hipóteses vinculadas a sua razão de existir, pois a realidade normalmente supera a ficção e a concretude torna letra morta o exercício de abstração inicialmente realizado pelo legislador". (g.n.)

Com efeito, fosse objetivo de o legislador vislumbrar, para cada obrigação processual, hipótese normativa correspondente e específica, autorizando um segundo momento para fins de saneamento, não haveria razão de existir do referido art. 932, parágrafo único, tornando-o letra morta.

Por fim, há de se consignar passagem do voto-vencido do relator, ministro Raul Araújo, no sentido que o direito ao saneamento do recurso no tocante à comprovação da sua tempestividade sempre foi acolhido pelo STJ, "mesmo na vigência do Código anterior, mais formalista. Seria, então, um claro retrocesso jurisprudencial se passar a considerar grave agora, com o advento do Novo Código, menos formalista, o que antes era reputado escusável."

Pois bem. As considerações acima não têm objetivo exclusivo de expor as diferentes premissas adotadas nos mencionados julgados - embora o contexto de ambos, smj, se mostre bastante correlato - mas de destacar a tamanha importância do conteúdo teleológico do voto da ministra Nancy Andrighi, que invocou a "vontade do legislador" para mitigar a taxatividade do rol do agravo de instrumento a partir da efetiva valoração das Normas Fundamentais do CPC/15, em detrimento da letra fria da lei e das tratativas legislativas para elaboração do rol taxativo⁷.

Em outras palavras, é a importância de se ter julgado que supera limites formais legislativos, com o designo de levar a efeito as tão festejadas Normas Fundamentais do CPC/15 e a efetiva "vontade do legislador", que editou diploma processual que prima sobremaneira pelo deslinde do processo com resultado de mérito.

Intensifica-se a importância do referido voto, que vai na contramão da crescente "jurisprudência defensiva", na medida em que torna a permitir novas hipóteses de agravos não previstas no rol taxativo legal, o que, inevitavelmente, implicará aumento significativo do número de recursos, em cenário já extenuado do Poder Judiciário.

Lugar comum dizer que o Poder Judiciário pátrio tem apresentado desempenho judicante inigualável a qualquer outro país e que vive a sina de corresponder à demanda de processos que cresce exponencialmente. Dentro desse cenário, na mesma proporção, é grande a preocupação dos intérpretes do direito processual, advogados ou magistrados, quanto à formula para que o CPC/15 deságue no resultado de frear esse crescimento desenfreado do número de processos, principalmente nos Tribunais Superiores.

Não obstante, o tom adequado (ainda em processo de maturação) para frear esse crescimento, não será admissível caso advenha de estratagema que privilegie o rigor formal excessivo.

Não se desconhece a importância e necessidade do cientificismo quanto aos ditames processuais, já que a ampla liberalidade de forma também seria, nesse cenário, um grande entrave à atividade jurisdicional e à segurança jurídica. Mas é certo que a jurisdição efetiva e satisfativa somente é alcançada mediante análise do mérito, e assim deve seguir, sendo o farol para a pacificação dos conflitos.

Daí a relevância jurídica do voto em análise, apresentado em demanda "repetitiva", cujo entendimento toda a comunidade jurídica "faz voto" para que prevaleça, já que valoriza efetivamente as Normas Fundamentais do CPC/15 e, com isso, põe em consonância o Poder Judiciário e a "vontade do legislador" em matéria processual.

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1 art. 1.036 e SS, do CPC/15

2 "Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento."

3 Capítulo I do Título Único do Livro I do CPC/15.

4 Art. 932 (...). Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.

5 "Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

§ 4o O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção.

6 (FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito em face das antinomias normativas, axiológicas e principiológicas. 1994. 234 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis

7 Senado - PLS 166/2010 - Parecer 956 - senador Aloysio Nunes Ferreira "O objetivo desses ajustes seria afastar o regime da taxatividade das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, a fim de garantir que qualquer decisão interlocutória desafie esse recurso. (...) Óbice regimental opõe-se à supracitada emenda. A taxatividade das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento foi aprovada pelo Senado Federal na forma do art. 969 do PLS. A Câmara dos Deputados apenas acresceu novas hipóteses e ajustou a redação de outras previstas pelo Senado Federal, mediante ajustes constantes do art. 1.028 do SCD. Suprimir a taxatividade do cabimento do agravo de instrumento é incorrer em inovação legislativa não autorizada nessa etapa derradeira do processo legislativo." (g.n.)
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*André F. Vasconcelos de Castro é advogado coordenador do departamento jurídico tributário do grupo JBS, pós-graduado em Direito Tributário (PUC-SP). MBA em Gestão Tributária na Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras (FIPECAFI/FEA-USP).  Especialização em tributação do Agronegócio (FGV-SP). Membro da Comissão Especial de Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP.