Afinal, o bem de família do fiador na locação é passível de penhora?

O bem de família, importante ferramenta à efetivação do direito social à moradia, é compreendido como indispensável à composição de uma subsistência mínima e indissociável de um dos princípios constitucionais mais relevantes, o da dignidade da pessoa humana.

Sob o enfoque do direito fundamental à moradia, o bem de família encontra esteio no art. 6º, da Constituição Federal (CF) e na Lei Federal 8.009/90, que o define como "o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar, impenhorável e isento por dívida de naturezas civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei".

As hipóteses excludentes da impenhorabilidade encontram taxativa previsão no art. 3º, inciso VII, da mencionada Lei Federal, e, dentre elas, está elencada a garantia do fiador pelo cumprimento das obrigações em contratos de locação, inserida posteriormente pela Lei do Inquilinato 8.245/91, para fomentar o mercado imobiliário e a celebração de contratos de locação, por ser uma garantia mais acessível e sem custos para o locatário.

Predominantemente, a jurisprudência tem se posicionado a favor da aplicação literal do dispositivo de lei, na medida em que o indivíduo, ao aceitar a sua condição de fiador em um contrato de locação, assume espontaneamente o risco de sofrer constrição de seu único imóvel. Assim, deve suportar as consequências do inadimplemento do locatário, ainda que isso signifique a supressão de seu direito à moradia.

Entretanto, em 12 de junho de 2018, a primeira turma do STF, ao apreciar o RE 605.709, trouxe novamente à tona o debate acerca da higidez da excludente legal, decidindo, por maioria de votos, pela impossibilidade de penhora do bem de família do fiador na locação comercial.

Embora o ministro Dias Toffoli, relator do recurso, cujo voto restou vencido, tenha sustentado que a lógica do dispositivo infraconstitucional é plenamente válida nos contratos de locação comercial, pois impulsiona o empreendedorismo, além do fato de a livre iniciativa igualmente encontrar amparo constitucional, a sua posição não prevaleceu.

Para o ministro Marco Aurélio, não se pode potencializar a livre iniciativa em detrimento de um direito basilar que é o direito à moradia. Ademais, destacou que a proteção do único bem do fiador, em uma escala de valores, deve se sobrepor ao direito de crédito do locador. Basta, para tanto, verificar que os direitos sociais são, em regra, vitais e abarcam garantias mínimas de qualquer cidadão: educação, saúde, alimentação, dentre outros.

Conquanto, outrora, o STF ao reconhecer a repercussão geral do tema 295 (penhorabilidade de bem de família de fiador em contrato de locação), no julgamento do RE 612.360¹, tenha entendido pela constitucionalidade do art. 3º, inciso VII, da lei 8.009/90, afirmando que tal dispositivo estaria em consonância com o disposto no art. 6º, da CF, o contexto não era o mesmo.

Entendeu-se, naquele momento, que a fiança, como modalidade de garantia em contratos de locação residencial, estimula o acesso à moradia, por ser a modalidade mais acessível à maioria daqueles que têm a intenção de locar um imóvel. A aparente intenção foi a de robustecer tal modalidade de garantia nos contratos de locação residencial, nos quais o fiador, voluntariamente, garante o direito à moradia do afiançado em detrimento de seu próprio direito. No recente julgado, foram sopesados o direito de crédito do locador e o direito à moradia do fiador.

Naquela oportunidade, os ministros Eros Grau e Carlos Ayres Britto, então componentes do colegiado, cujos votos restaram vencidos, já defendiam a plena inconstitucionalidade do referido dispositivo, afirmando que os princípios da isonomia (art. 5º, caput, da CF), do direito à moradia, dentre outros, estavam sendo flagrantemente violados.

Com muita pertinência, o ministro Eros Grau destacou o ilogismo do artigo, exemplificando que se o devedor principal (locatário) deixar de pagar o aluguel para pagar prestações da casa própria, o fiador poderia perder o seu único imóvel, bem de família, para saldar a dívida, enquanto o locatário teria o seu direito à moradia e a decorrente impenhorabilidade de seu imóvel próprio amplamente resguardados, o que afrontaria o princípio da igualdade.

Os votos vencidos naquele julgamento destacaram que a Carta Magna não recepcionou a exceção legal da fiança, por evidentemente contrariar princípios e direitos gerais e democráticos, entendimento que prevaleceu no recente julgamento havido em junho de 2018, em que pese o inteiro teor do acórdão ainda não ter sido publicado.

Como bem sustentou a procuradoria-geral da República, em parecer lavrado pelo dr. Odim Brandão Ferreira, no RE 605.709: "Entre o suposto lucro sugerido pela atividade comercial e um teto para o fiador e sua família, a piedade propende ao segundo valor".

Outrossim, inobstante os direitos fundamentais não sejam absolutos e possam, excepcionalmente, em relações jurídicas específicas, ser abdicados, é manifesta a disparidade de tratamento dado pela legislação infraconstitucional ao locatário e ao fiador, devedores solidários, o que é indefensável.

Logo, a exceção legal, ao impor apenas ao fiador o ônus de abdicar de seu direito à moradia, torna as partes desiguais perante a lei. A impenhorabilidade do bem de família deveria aplicar-se indistintamente a todos, afinal, de acordo com o princípio da igualdade e com a hermenêutica constitucional, casos idênticos, com a mesma razão fundamental, regem-se pela mesma regra do direito.

Enfim, o recente entendimento do STF, ao afastar a penhora do bem de família do fiador em contrato de locação comercial, sinaliza uma possível mudança de entendimento quanto à constitucionalidade do art. 3º, inciso VII, da lei 8.009/90.
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1 - STF, RE nº 612360 em Repercussão Geral: Tema nº 295 - Penhorabilidade de bem de família de fiador de contrato de locação. (Julgamento: 16.09.2010, Publicação: 23.09.2010). Caso paradigma: STF, RE 407.688, Tribunal Pleno, Relator: Cezar Peluso, Julgamento: 08.02.2006, Publicação: 03.03.2006.
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*Priscilla Chater é advogada e sócia do escritório Chater Advogados, em Brasília.