O contraditório prévio nos processos administrativos e judiciais

Desde a promulgação da Constituição de 1988, a doutrina e a jurisprudência têm dado enfoque ao princípio do devido processo legal, a fim de permitir, por meio dele, a verificação de aspectos formais (contraditório e ampla defesa etc) e materiais, de conteúdo da decisão (razoabilidade etc), tanto nos processos administrativos quanto nos judiciais. Contudo, o devido processo remonta ao passado.

Referido princípio, insculpido nos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Constituição da República Brasileira, teve sua expressão no Direito alienígena: a princípio, na Carta Magna de 1215, na Inglaterra, assinada pelo Rei João, que teve de ceder às pressões dos súditos, garantindo-lhes direitos, ponto inicial para o que seria, brevemente, considerado [como] direitos humanos; a partir daí, ao longo do tempo, documentos equivalentes foram editados, visando à garantia de direitos das pessoas em face do Estado. Na verdade, o princípio está imbricado à Constituição dos Estados Unidos (1787), à Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), e à Declaração dos Direitos dos Estados Unidos (1791), precursores dos direitos humanos atuais.

Assim, os direitos e garantias fundamentais constituem o plexo fundamental de 'liberdades' do indivíduo, em face do Estado e de outras entidades públicas, ou privadas. Toda norma jurídica que venha de encontro a essas regras e princípios devem ser eliminadas da ordem jurídica, invalidadas pelo Judiciário.

Nesse sentido, sem prejuízo das especificidades das categorias de normas da Constituição, relativamente à eficácia jurídica, aquelas concernentes aos direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas de forma ampla, não-restritiva, regra geral, porque salvaguardam as pessoas, em última análise, quanto a eventual opressão do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário).

Há necessidade, portanto, de contender as ações do Estado, no confronto aos direitos e garantias fundamentais; e o princípio do devido processo aparece, aqui, como um baluarte dessa vertente, por assim dizer, ideológica (garantismo: Luigi Ferrajoli).

Neste artigo, pretendo referir ao contraditório e à ampla defesa, incluídos no princípio do devido processo legal 'formal'. A possibilidade de contraditar argumentos é da natureza do Direito; nessa dialética processual, as partes buscam demonstrar os fatos, segundo os cânones da ordem jurídica. Contudo, isso não basta. Quando o Estado tem de tomar medidas gravosas aos particulares, linhas gerais, deverá lhes oportunizar o contraditório prévio - vale dizer, antes da tomada da decisão, o Estado (Administração, ou Juiz) não pode deixar de ouvir a parte que será atingida pelo ato estatal.

Essa afirmação é própria do regime democrático de Direito, e advém do devido processo legal. O Estado-Administração (processo Administrativo), ou o Estado-Juiz (processo Judicial) precisam sopesar as circunstâncias fáticas e jurídicas, conforme critérios da ordem do Direito; evidentemente, para atingirem esse mister, carecem da manifestação de todos os envolvidos. Dessa forma, haverá decisão justa, coerente, razoável e motivada, atendendo-se o princípio do devido processo legal material.

No Direito Administrativo, a doutrina tende a acolher esse princípio revelador do respeito às partes da relação processual, e da presunção de boa-fé processual que deve reinar nela. Até porque, nas licitações, a lei 8.666/93, no artigo 49, a nosso ver, exige o contraditório prévio dos interessados, portanto, antes de eventual revogação, ou invalidação, total ou parcial, do procedimento licitatório. (Heraldo Garcia Vitta, Aspectos Fundamentais da Licitação, p.156, Malheiros, 2015).

Esse mesmo norte deve ser prestigiado noutros ramos do Direito, tais o Ambiental, o Urbanístico, o Previdenciário e quejandos, com destaque, neste momento, à área tributária.

Com efeito, nessa seara do Direito, igualmente, quer na fase administrativa (apuração de tributos devidos e de eventuais multas), quer na fase judicial, o contraditório prévio (antes da decisão gravosa) é medida que se impõe, em inúmeras situações, por decorrência do devido processo legal.

Aliás, o Código de Processo Civil contém regras importantes na proteção à segurança jurídica; podemos citar a título de exemplo, o artigo 9º (determina a oitiva da parte contrária), bem assim o artigo 10 (o juiz deve decidir apenas quando tiver dado oportunidade às partes para manifestação). O próprio artigo 1º determina a observância dos valores e normas fundamentais estabelecidos na Constituição, o qual, sem sombra de dúvidas, inclui o devido processo legal. Finalmente, essas mesmas regras aplicam-se no processo administrativo, por força do artigo 15, do CPC (aplicação subsidiária do CPC nos processos administrativos, eleitorais e trabalhistas).

Especificamente nas execuções fiscais, a penhora online, de ativos financeiros do contribuinte, antes de feita a citação, em que pese a dicção do artigo 854, "caput", do CPC (não há ciência prévia ao executado), não se afeiçoa ao artigo 185,-A, do Código Tributário Nacional (acrescido pela LC 118/05), o qual exige a prévia citação do executado, a fim de apresentar bens à penhora; somente se não houver bens penhoráveis, ou o executado não os apresentar, proceder-se-á à eventual 'penhora sobre dinheiro'.

Mesmo assim, a questão é complexa e delicada, pois, num país em que a carga tributária é enorme, e com a estagnação econômica que ocorre há anos, a penhora nos ativos financeiros de empresas pode significar a falência da executada, com reflexos na economia e o correspondente aumento de desempregados (hoje, há 13 milhões deles, no país). O processo legal exige ação estatal que cause menor gravame ao particular.

Também a título de exemplo, se a exequente apresenta fato novo, na ação de execução fiscal, como a inclusão na lide, de sócio, ou diretor, de pessoa jurídica; ou a suposta sucessão informal de pessoa jurídica, o que proporcionaria alteração no polo passivo da ação, por conta das responsabilidades tributárias, será preciso, ante as afirmações já invocadas, a oportunidade de manifestação prévia dos interessados (antes da inclusão deles no polo passivo, e antes da citação), a fim de que possam trazer à baila argumentos e elementos de provas. Caso contrário, haveria inversão de valores, uma presunção de má-fé das pessoas envolvidas, o que é rechaçado pela ordem jurídica.

Portanto, ressalvadas circunstâncias excepcionais, urgentes, ou decorrentes de lei (ex: art.9º, parágrafo único, do CPC), devidamente justificadas perante o caso concreto, a Administração Pública (processo administrativo) e o Judiciário (processo judicial) só podem decidir depois de conceder a oportunidade de manifestação [prévia] dos interessados, sob pena de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da decisão.

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*Heraldo Garcia Vitta é advogado e consultor. Juiz Federal aposentado. Mestre e doutor em Direito do Estado (PUC-SP). Professor da Unigran-Capital (MS).