Processo do trabalho: Qual o limite das instruções normativas e atos do Poder Judiciário?

No dia 21 de junho do corrente ano o TST publicou a IN 41, por meio da resolução 221, para regulamentar a aplicação das alterações implementadas no processo do trabalho pela lei 13.467 (Reforma Trabalhista) e no dia 24 de julho a Recomendação 3/ GCGTJ que tratou especificamente da prescrição intercorrente.

Assim como a IN 39 que regulamentou a aplicação do novo CPC ao processo do trabalho de modo coerente e harmonioso, a intenção da Corte Superior Trabalhista foi muito positiva no que tange a busca de segurança jurídica, diante da nova legislação implementada para solução dos litígios trabalhistas.

A referida IN, entretanto, optou por não abordar os temas de direito material, limitando-se à análise do direito processual e, nessa seara, restou restrita aos aspectos de direito intertemporal, ou seja, a aplicação da nova lei no tempo.

Ocorre que diferente do que fez em relação à aplicação do CPC ao processo do trabalho, na regulamentação da aplicação da reforma processual trabalhista a nova IN talvez tenha excedido os limites da proposta de regulamentação temporal da nova lei, além de não ter mantido uma coerência em relação às posições e premissas processuais adotadas.

O art. 1º da IN 41 deixa clara a adoção da teoria do isolamento dos atos processuais, por meio da qual a nova lei respeita os atos processuais praticados sob a égide da antiga lei, mas já aplica os novos institutos aos atos processuais que serão praticados a partir do início de vigência da nova lei.

A referida técnica deveria, pois, ser adota para todas as normas processuais, porém, restou limitada apenas aos arts. 2º, 4º, 11, 12, 18, 19 e 20, que tratam respectivamente da prescrição intercorrente, fixação das custas judiciais, exceção de competência territorial, desnecessidade de o preposto ser empregado, incidente de uniformização de jurisprudência, requisito da transcendência e novo regramento do depósito recursal.

Nos artigos 14, 15 e 16, que tratam respectivamente da impugnação da conta de liquidação, implementação da execução indireta e isenção de garantia ou penhora para entidades filantrópicas, a Instrução 41 aplica a teoria da fase processual, pois a lei nova deve ser implementada apenas quando iniciadas as fases de liquidação e execução.

E, nos artigos 3º, 6º, 7º, 8º e 9º, 10, que regulam a formação de litisconsórcio necessário, honorários periciais, honorários advocatícios, litigância de má-fé, multa para testemunha, requisitos da petição inicial e consequências da ausência do reclamante à audiência, o ato normativo aplica a teoria da unidade processual, por meio da qual o processo antigo é regido até o final pela lei anterior, aplicando-se as novidades da lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) apenas para os processos novos, iniciados a partir de sua entrada em vigor, o que demonstra uma incoerência com a premissa estabelecida no art. 1º de aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais.

Há também na IN 41 do TST uma clara inconstitucionalidade, pois para aplicação da multa para testemunha prevista no art. 793-D da CLT, o parágrafo único do art. 10 da referida Instrução estabelece a instauração de um incidente processual, com ampla defesa e contraditório, que além de não estar previsto em lei, terá o condão de tumultuar e atrasar a tramitação da reclamação trabalhista, com claro prejuízo para as parte litigantes.

A Constituição Federal dispõe no art. 5º, II, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", mas além do incidente processual para aplicação da multa para testemunha, a recomendação 3/GCGTJ da Corte Superior Trabalhista, ao regulamentar a prescrição intercorrente, cria mais duas normas procedimentais, eivadas, pois, de clara inconstitucionalidade.

O art. 5º da recomendação determina que "não correrá o prazo de prescrição nas hipóteses em que não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, devendo o juiz, nesses casos, suspender o processo". E o parágrafo 4º do mesmo art. 5º dispõe que "antes do arquivamento, provisório ou definitivo, o juízo da execução determinará a inclusão do nome do (s) executado (s) no Banco Nacional dos Devedores Trabalhistas - BNDT e nos cadastros de inadimplentes, e promoverá o protesto extrajudicial da decisão judicial, observado o disposto no art. 883-A da CLT e o art. 15 da IN 41/18".

Em suma, louvável a preocupação e iniciativa da Corte Superior Trabalhista, mas não é função do Poder Judiciário a criação de procedimentos para o processo do trabalho, atos privativos do Poder Legislativo, sob pena de a proposta de obtenção de segurança jurídica que motiva tais iniciativas ter o efeito oposto ao pretendido.
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*Roberto Della Manna é ministro aposentado do TST e presidente do Conselho Superior de Relações do Trabalho (CORT) da FIESP - Federação das Indústrias de São Paulo.

*Bruno Freire e Silva é advogado, professor adjunto de Direito Processual do Trabalho da UERJ, da FGV e membro do Conselho Superior de Relações do Trabalho (CORT) da FIESP - Federação das Indústrias de São Paulo.